宿迁市人事争议仲裁暂行办法

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宿迁市人事争议仲裁暂行办法

江苏省宿迁市人民政府


宿政发〔2003〕142号

市政府批转市人事争议仲裁委员会人事争议仲裁暂行办法的通知

各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
  市人事争议仲裁委员会制定的《宿迁市人事争议仲裁暂行办法》已经市人民政府同意,现转发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。



二OO三年九月十五日

宿迁市人事争议仲裁暂行办法
(市人事争议仲裁委员会 2003年9月)

第一章 总 则

  第一条 为公正、及时地处理人事争议,保护单位和个人的合法权益,维护正常的人事行政管理秩序,根据国家有关法律、法规和《江苏省人事争议仲裁暂行办法》,结合本市实际,制定本暂行办法。
  第二条 本市行政区域内人事争议的仲裁活动适用本办法。
  第三条 人事争议仲裁应遵循下列原则:
  (一)当事人在仲裁活动中地位平等;
  (二)当事人在适用法律法规上一律平等;
  (三)在查明事实的基础上,仲裁机构依法独立仲裁;
  (四)处理人事争议要坚持公平、合理、及时。

第二章 仲裁机构

  第四条 市、县(区)人民政府设立人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会),负责处理管辖范围内的人事争议。
  第五条 仲裁委员会由主任1人、副主任1至2人和委员若干人组成。仲裁委员会主任由同级人民政府分管人事工作的负责人担任,也可由政府人事行政主管部门的主要负责人担任。副主任、委员可以聘请有关方面的人员担任。仲裁委员会组成人员应当是单数。
  第六条 仲裁委员会下设办公室,为仲裁委员会的办事机构。办公室设在同级人民政府人事行政主管部门,具体负责案件受理、仲裁记录、文书送达、档案管理、仲裁费用的收取与管理等日常工作。
  第七条 仲裁委员会处理人事争议案件,实行仲裁庭制度。
  仲裁庭由3名以上(含3名)的单数仲裁员组成。仲裁委员会指定1名仲裁员担任首席仲裁员。
  简单的人事争议案件,仲裁委员会可以指定1名仲裁员独任仲裁。
  第八条 仲裁委员会可以聘请政府等有关部门人员、专家学者和律师担任仲裁员。
  人事争议仲裁员由市仲裁委员会统一组织培训、考试,考试合格者由市仲裁委员会发给仲裁员资格证书,聘用上岗,工作不称职的由所属的仲裁委员会予以解聘。

第三章 受案范围

  第九条 仲裁委员会受理下列人事争议:
  (一)国家行政机关与工作人员之间因录用、调动、履行聘任合同发生的人事争议;
  (二)事业单位与工作人员之间因辞职、辞退、履行聘任或聘用合同发生的人事争议;
  (三)用人单位与管理人员、专业技术人员之间在人才流动中发生的争议;
  (四)依照法律、法规、规章规定可以仲裁的其他人事争议。
  第十条 仲裁委员会对下列人事争议不予受理:
  (一)仲裁委员会已经裁决过的;
  (二)不属于本仲裁委员会管辖范围的;
  (三)超过仲裁申请时效的;
  (四)已向人民法院起诉的。

第四章 管 辖

  第十一条 市仲裁委员会负责仲裁以下人事争议:
  (一)市政府各部门和直属机构以及市属事业单位发生的人事争议;
  (二)当事人的人事关系在市人才流动服务机构代理,且在本市境内的用人单位工作发生的人事争议;
  (三)驻本行政区域内的中央、省有关部门所属驻宿单位发生的人事争议,其人事主管部门同意委托市人事争议仲裁委员会受理的,可以受理;
  (四)本市跨县、区的人事争议;
  (五)在全市有重大影响的人事争议。
  第十二条 县、区仲裁委员会负责处理本辖区内发生的人事争议案件。第十一条规定的人事争议案件除外。
  下级仲裁委员会由于特殊原因不能行使管辖权的,可以报请上一级仲裁委员会指定管辖。

第五章 仲裁程序

  第十三条 当事人应当在争议发生之日起60日内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁,并按被申请人人数递交仲裁申请书副本。
  第十四条 因不可抗拒或者其他正当理由超过申请时效的人事争议,仲裁委员会应当受理。
  第十五条 仲裁申请书应当载明下列事项:
  (一)当事人姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所。如果当事人是单位,应写明单位名称、地址、法定代表人或主要负责人的姓名、职务。
  被申请人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所。如果被申请人是单位,应写明单位名称、地址、法定代表人或主要负责人的姓名、职务。
  (二)仲裁请求和所根据的事实、理由。
  (三)证据和证据来源、证人姓名和住所。
仲裁申请书应当由申请人签名,申请人为法人或者其他组织的,应当加盖单位印章由法定代表人或主要负责人签名。
  申请人提交仲裁申请书时,应当将仲裁请求所依据事实的证明材料作为附件一并提交。
  第十六条 仲裁委员会自收到仲裁申请书之日起,应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。决定受理的,应当自作出决定之日起7日内将仲裁申请书副本送达被申请人,并组成仲裁庭。决定不予受理的,应当书面通知当事人,并说明不予受理的理由。
  第十七条 被申请人应当自收到仲裁申请书副本之日起15日内提交答辩书和有关证据材料。被申请人逾期未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。
  第十八条 当事人可以委托1至2名律师或者其他人员担任代理人参加仲裁活动。
  委托他人代理参加仲裁活动的,应当向仲裁委员会提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。委托书应当明确委托事项和权限。委托代理人权限变更或者解除委托的,当事人应当书面通知仲裁委员会。
  第十九条 一方当事人有3人以上,仲裁的事实和理由是共同的,可以推举1至2名代表参加仲裁活动。代表人在仲裁活动中的行为,对其所代表的当事人发生效力。
  第二十条 对有正当理由超过申请时效的人事争议是否受理,由仲裁委员会确定。
  第二十一条 仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭,或者仲裁庭认为不宜开庭的,可以书面仲裁。
  第二十二条 决定开庭审理的,仲裁庭应当于开庭前5日内将开庭时间、地点等书面通知当事人及其代理人。
  仲裁申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。
  第二十三条 仲裁庭开庭审理人事争议案件,按照以下程序进行:
  (一)由书记员核实双方当事人、代理人及有关人员身份,并宣布仲裁庭纪律;
  (二)首席仲裁员或者独任仲裁员宣布开庭,宣布仲裁员、书记员名单,告知当事人的权利和义务,询问当事人是否申请回避并宣布案由;
  (三)按照申请人、被申请人及其委托代理人的顺序听取其陈述,由当事人举证、出示有关证据材料;
  (四)仲裁员对需要进一步了解的问题进行当庭调查;
  (五)双方当事人相互辨论;
  (六)首席仲裁员或者独任仲裁员征询双方当事人的最后意见;
  (七)根据当事人的意见,当庭进行调解;
  (八)调解达不成协议,应当及时休庭合议并作出裁决;
  (九)仲裁庭复庭,宣布仲裁裁决;
  (十)对当庭难以裁决或者需要提交仲裁委员会决定的疑难案件,仲裁庭可以宣布延期裁决。
  第二十四条 当事人应当对自己的主张提供证据。证据只有经过当庭质证查证认定后,方能作为仲裁的证据。
  仲裁委员会有权要求当事人提供或者补充证据,有权向有关单位查阅与案件有关的档案、资料和证明材料,有权向知情人调查。有关单位和个人不得拒绝。
  第二十五条 仲裁庭处理人事争议应当在查明事实,分清责任的基础上先进行调解,促使当事人双方自愿达成协议。协议内容不得违反法律、法规和规章。
  第二十六条 调解达成协议的,仲裁庭应当根据协议内容制作调解书。
  调解书应当写明仲裁请求和达成协议的结果。调解书由仲裁庭成员签名、双方当事人签名、加盖仲裁委员会印章。
  调解书经双方当事人签收后,即发生效力。
  调解未达成协议或者调解书送达前当事人反悔的,仲裁庭应当及时裁决。
  第二十七条 裁决应当按照少数服从多数的原则作出。少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
  第二十八条 仲裁庭对重大或者疑难的人事争议案件的处理,可以提交仲裁委员会讨论决定。仲裁委员会的决定,仲裁庭必须执行。
  第二十九条 仲裁庭仲裁人事争议,应当在仲裁庭组成之日起60日内结案。案情复杂确需延期的,经仲裁委员会批准,可适当延期,但最长期限不得超过30日。
  第三十条 仲裁庭应在裁决作出后5日内制作裁决书。
裁决书应载明以下内容:
  (一)双方当事人的基本情况;
  (二)仲裁请求;
  (三)争议事实;
  (四)裁决理由和适用的政策、法律、法规、规章;
  (五)裁决结果;
  (六)仲裁费用的负担和裁决日期。
  裁决书由仲裁庭成员签名并加盖仲裁委员会的印章。
  第三十一条 仲裁委员会的调解书、裁决书,应当在调解、裁决后的5日内送达当事人。受送达人应当在送达回证上签名或盖章,并注明收到日期。裁决书一经送达,即发生效力。
  第三十二条 受送达人拒绝接受裁决书的,送达人应当在送达回证上注明拒收事由和日期,由送达人和见证人签名或者盖章,把裁决书留在送达人的住所或者单位,即视为送达。
  第三十三条 仲裁机构及其工作人员对调查人事争议案件中所涉及的国家、单位秘密和个人隐私应当保密。
  第三十四条 仲裁员有下列情形之一的,当事人及其代理人有权以口头或书面方式申请其回避:
  (一)是本案的当事人或者当事人、代理人近亲属的;
  (二)与本案有利害关系的;
  (三)与本案当事人、代理人有其他利害关系,可能影响公正裁决的。
  第三十五条 对仲裁员的回避由首席仲裁员当庭决定;对首席仲裁员和独任仲裁员的回避由仲裁委员会主任决定。

第六章 执行与监督

  第三十六条 对发生效力的调解书、裁决书,当事人必须执行。对拒不执行发生效力的裁决书、调解书的当事人,仲裁委员会可以建议其上级主管机关给予行政处分,或者由人事行政部门采取相应措施。另一方当事人也可以依法向人民法院申请强制执行。
  第三十七条 当事人有证据证明裁决有下列情形之一的,可以自收到裁决书之日起10日内向作出裁决的仲裁委员会申请复议:
  (一)仲裁庭的组成或者仲裁的程序是违反法定程序的;
  (二)裁决所依据的证据是伪造的;
  (三)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
  (四)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的;
  (五)仲裁员应回避而没有回避,不能公正裁决案件的。
  仲裁委员会经审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当另行组成仲裁庭处理。
  复议期间,不影响裁决的执行。
  第三十八条 仲裁委员会对本委发生效力的裁决,发现确有错误、需要重新仲裁的,应当由仲裁委员会讨论决定。仲裁委员会决定重新仲裁的,应当另行组成仲裁庭仲裁。

第七章 法律责任

  第三十九条 当事人及有关人员在仲裁过程中有下列行为之一的,仲裁委员会可以予以批评教育、责令改正;情节严重的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任:
  (一)干扰仲裁活动,阻碍仲裁工作人员执行公务的;
  (二)拒绝提供有关文件、资料和其他证明材料的;
  (三)提供虚假情况的;
  (四)对仲裁工作人员、仲裁参加人、证人进行打击报复的。
  第四十条 仲裁工作人员在仲裁活动中徇私舞弊、收受贿赂、敲诈勒索、滥用职权,侵犯当事人合法权益的,由所在单位或者上一级机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

第八章 附 则

  第四十一条 申请人事争议仲裁的当事人应当按照有关规定交纳仲裁费用。
  第四十二条 本办法由宿迁市人事局负责解释。
  第四十三条 本办法自公布之日起十五日后施行。



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关键词: 公司法律形态/封闭公司/公开公司/公司法体系一元化
内容提要: 现行公司法上,公司法律形态存在着结构性问题。有限责任公司虽属封闭公司,但没有涵盖发起设立股份有限公司,而股份有限公司却容纳了公开公司和封闭性的发起设立股份有限公司。这种结构导致了封闭公司适用不同规则,公开性股份有限公司、封闭性股份有限公司适用同样的规则。公司法改革的取向是整合封闭公司资源,重塑有限责任公司形态,涵盖所有封闭公司,并使股份有限公司仅具有公开公司特点,不再涵盖发起设立的公司。在此基础上,同一法律形态的公司适用同样的规则,以利公司法现代化。同时,实现公司法体系一元化,外商投资有限责任公司与内资有限责任公司并轨,这是重塑有限责任公司形态的应有内涵。


一、引言

公司法的结构是有不同意义的。规范结构是公司法结构的一种重要形态,由于公司法所调整的社会关系的不同,需要拘束力不同的法律规范和对行为后果作出不同效力判断的规范,因此公司法就有了由任意性规范和强制性规范构成的公司法结构。前者,包括两种重要的规范,即选择适用的规范,仅在当事人选择才适用的规范;排除适用的规范,即仅在当事人不排除时才适用的规范。后者,也包括两种重要的规范,即效力否定规范,指设定效力条件或否定效力的规范;管理规范,即规定一定当事人承担责任但不规定否定效力的规范。以上,是公司法规范结构的构成所不可能缺少的,不存在谁更重要的问题但是,基于公司法的性格,随着一个国家市场经济成熟程度的提高,公司法的改革总是向强制性规范减少、任意性规范增多的方向发展。

公司法结构的另一种表现形态,是表现公司法律形态的规范及其相关规范的结构。有的学者提出,在不同国家的法律体系中,商事公司法的共同结构是什么?虽然很少有公司法学者问及这一问题,但回答这一问题对公司法的比较研究来说至关重要。各国公司组织形式内在的共性令人瞩目,从而提出公司法的五大法律特征:法律人格;有限责任;股份自由转让;董事会结构下的授权经营管理;以及投资者所有权。[1]根据这五个特征,有学者将公司法律形态结构视为多元的附属性或者部分性的公司立法结构。前者,如外商投资公司的专门立法。后者,如分别界定公司实体形态的公司立法结构[2],实际是一般公司立法结构。在这种公司法结构中,并非所有公司法律形态都具备上述五个特征。譬如,凡是采用有限责任公司形式的,该公司均不实行股份自由转让的原则。

公司法结构不是为了存在而存在的,它总是要为了市场经济的发展而存在与发展的。当它不能满足市场经济发展的需求时,就不可避免地要对它进行改革,尽管人们提出问题的角度有差别。自1993年我国颁布《公司法》以来,公司法的改革也一直成为人们关注的话题,有些话题一直延续到现在,诸如股东股权的确认,资本制度的完善,公司治理的健全,公司收购中的董事义务,公司法人格否认,股东代表诉讼,公司诉讼的特点等,至今都是人们探讨的重心。无疑,这些问题的研究与解决,促进了公司法的现代化。但是,这些方面的改革并不具有上述结构性的内涵。现在,我国已积累了公司法实践的经验和理论研究的成果,有必要、有条件进行不同于上述个别性领域特征的结构性改革。但是,结构性改革的范围宽广,不可能在一篇论文中进行较彻底的讨论,加之2005年《公司法》在规范结构改革已取得进展,本文仅将公司法律形态结构改革作为探讨的范围。实现外商投资有限责任公司和股份有限公司法律规范与公司法一体化的问题与现有公司法内部公司法律形态机构改革不完全相同,它还涉及公司法体系的完善,但两者是有紧密联系的,因而在本文一并讨论。

二、公司法律形态结构改革是公司法改革与发展的重要元素

改革是公司法发展与现代化的动力。因此,自有公司法律制度以来,人们一直在进行公司法律形态结构的改革,这是公司法改革与发展的一部分。在大陆法系国家,最早为人们采用的是股份有限公司制度,而后,1892年的?怨?状戳擞邢拊鹑喂?局贫取U饬街止?拘翁?⒋妫?冉饩隽舜笮凸?镜纳枇⒂朐擞?奈侍猓?参?蹲收呓?⒅行⌒凸?荆?捎霉?拘问骄???峁┝朔奖恪5鹿?д呷衔??队邢拊鹑喂?痉ā返木?靡庖宀⒉谎怯凇豆煞莘ā?3]。当今?怨?挠邢拊鹑喂?靖叽?0万。可见,在公司法律形态中增加有限责任公司的生命力。

在英美法系国家,美国是公司法律形态结构改革的典型。进入19世纪,美国开始有了自己的成文公司法,1811年的纽约州《普通公司法》开了这一立法的先河。自此,美国的州法和联邦法都曾进行公司法律形态的结构改革。第一次重大改革,是以马萨诸塞州1830年的一项法律以废除股东无限责任为契机,确认有限责任原则的普遍适用,从而使股东承担有限责任的公司成为公司中的主体;第二次重大的结构性改革,是增加了较传统公司形态更为灵活的有限责任公司(LLC)。这次改革开始于1977年怀俄明州颁布的《有限责任公司法》,以后各州相继颁布有限责任公司法。1994年,美国“统一州法全国委员会”制定了《统一有限责任公司法》,确认了这种公司形态在整个美国公司法律形态结构的地位。该公司与其他公司一样是法人,但股东之间有如合伙人一样的灵活关系。并且,只是由股东缴纳所得税,公司无需缴纳企业所得税。

公司法律形态结构改革也贯穿于我国公司立法之中。我国早期的公司立法是在50年代的私营经济和公私合营经济的范围内进行的。1950年12月29日颁布的《私营企业暂行条例》[4]规定了无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司等五种公司形态,大体上与建国前的公司法律形态结构相同。1954年9月5日公布的《公私合营工业企业暂行条例》[5]是规范公私合营企业(即公私合资并由国家派代表参加经营管理的企业)的法规,但从其内容上考察,它实质是上述有限责任公司特殊形态的规定。

两个法规表明,早期的公司立法虽然粗糙一些,但却全面确认了公司的主要形态。1956年第一季度末私营工商业实现了全行业公私合营,《私营企业暂行条例》不再有发生作用的领域,有关无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司的法律规范也随之暂时消失。1956年2月10日,国务院颁布并执行《关于在公私合营企业中推行定息办法的规定》,公私合营企业不论盈亏,均按季付给私股股东以股息,私股息率的幅度为一厘至六厘。同年7月26日,国务院在其《关于对私营工商业、手工业、私营运输业的社会主义改造中的若干问题的指示》中将私股息率统一规定为年息5%,连续支付七年(后又延长三年)。至此,私股的股份实际上变为债,私股股东变为债权人,《公私合营工业企业暂行条例》所规范的有限责任公司也暂时归于消失。此后23年,中国公司的法律形态结构不再存在。1979年,有限责任公司率先在外商投资企业中恢复。1993年12月29日颁布的《公司法》确认了我国现存的由有限责任公司和股份有限公司两种形态构成的公司法律形态结构。立法者考虑到,即使大陆法系国家和地区仍然采用无限责任公司和两合公司,但与股份有限公司和有限责任公司相比数量较少,并且,投资者如选择承担无限连带责任和无限责任,可以分别选择合伙企业和个人独资企业。因此,对于建国初期曾经规定的无限责任公司、两合公司及其他公司形态未作规定。

显然,公司法律形态结构的改革并不局限于公司形态增加,它也表现为公司形态的减少与调整中。再者,公司法律形态结构的改革并不专注于公司形式的变化,而是结合公司形态变化而富有生命力内涵的革新。这种改革,是公司法和市场经济实践互动的结果,而这种互动大多表现为公司法对市场经济需求的满足。一方面,市场经济需要公司法刺激投资者投资的积极性,亦即采用鼓励投资,方便投资的法律措施;另一方面,市场经济需要公司法创造资本流动的环境。公司法律形态结构改革的着眼点恰恰是从根本上解决这些问题,而不是个别性地暂时地解决这些问题。

公司法律形态结构改革的推动者是投资者,因为他们是改革成果的享用者和受惠者,对市场经济的需求反映最敏感。换言之,市场经济是不是需要公司法律形态结构改革,投资者最先能够觉察出来。并且,市场的需要总是透过投资者的需要体现出来。

观察公司的发展历史,股份有限公司最先出现在社会经济生活中,并最全面地反映了上述公司的五大特征,为促进投资、推进资本市场发挥了重要作用。但是,随着市场经济的发展,股份有限公司越来越成为大型公司的代表。由此,不能不发生疑问:公司只能采用股份有限公司?市场经济只需要大企业?显然不是。社会经济发展中有不可替代的多种产业存在,大、中、小企业对其各有适应性,不能试图让投资者都采用大企业,也不能仅要投资者采用股份有限公司形态。相反,投资者不仅需要大企业,也需要小企业;不仅需要股份有限公司,也需要股份有限公司以外的其他公司形态。

尤其是当股份有限公司成为唯一公司形式时,实际上,有限责任也就成为股份有限公司股东唯一的享有者。其他投资者不能在投资设立企业中享受有限责任待遇。如果说有限责任原则的出现是人类社会经济发展的一大进步,它使投资者摆脱了从自然人企业到合伙企业所实行的投资者负无限责任、无限连带责任的困扰,那么,有限责任原则仅适用于采用股份有限公司形态的大企业,中小企业被排除在有限责任原则适用范围之外,这显然是有违公平的。如果不重视这种公平原则惠及市场经济需要的各种企业的必要性,仅仅着眼于大企业,则将打击中小企业。中小企业投资者不能享受有限责任原则所带来的利益,则无法进一步刺激他们投资的积极性,中小企业难以发展。正像美国马萨诸塞州的法学家所指出的,“这种让个人承担责任的做法把制造业的资本从马萨诸塞州抽走了。……不少人已经看到,它所造成的不良后果是十分严重的。”[6]所以,人们产生了通过公司法律形态结构改革扩大有限责任原则适用范围的需求。这表明,公司法发展的重要任务之一就是要不断地解决投资者对有限责任的追求与有限责任原则适用范围狭窄的矛盾。公司法律形态结构改革的最先发现者是投资者,利益的驱使使他们成为了这一改革的推动者。正是在投资者推动下,?怨?诠煞萦邢薰?局?獯丛炝擞邢拊鹑喂?荆幻拦?诠?局邢仁瞧毡椴捎昧擞邢拊鹑危?潭?丛炝擞邢拊鹑喂?荆?LC);我国舍去了无限责任公司、两合公司、股份两合公司形态,仅采股份有限公司和有限责任公司形态。

三、公司法律形态结构改革应使有限责任公司与股份有限公司的区分更有实际意义

(一)中国公司法律形态的法律规则

2005年的《公司法》第2条规定,本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。立法工作者将该规定视为关于公司形式即公司形态的规定[7]。

外商投资企业法作为另一种体系也对公司形态做出了规定。《中外合资经营企业法》第4条规定,合营企业的形式为有限责任公司。同时,该条第2款规定,在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于25%。第1条规定,外国公司、企业和其它经济组织或个人,按照平等互利的原则,经中国政府批准,在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业。《中外合作经营企业法》第1、2条规定,外国的企业和其他经济组织或者个人按照平等互利的原则,同中华人民共和国的企业或者其他经济组织(以下简称中国合作者)在中国境内共同举办中外合作经营企业合作企业。符合中国法律关于法人条件的规定的,依法取得中国法人资格。《中外合资经营企业法实施条例》第16条规定,合营企业依法取得法人资格的,为有限责任公司。《外资企业法实施细则》第18条外资企业的组织形式为有限责任公司,经批准也可以为其他责任形式。以上表明,在外商投资企业法中,除中外合作经营企业法和外资企业法规定的不具有法人资格的合作经营企业与采用其他责任形式的外资企业外,均采用有限责任公司。但是,该有限责任公司必须至少有一个外资股东。根据我国《公司法》第218条规定,外商投资的公司应包括外商投资的有限责任公司和股份有限责任公司,但是由法律、行政法规作出规定的仅上述有限责任公司。外商投资股份有限公司是由原外贸部颁布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(1995年1月10日)作出规定的,该规定第2条:“本规定所称的外商投资股份有限公司是指依本规定设立的,全部资本由等额股份构成,股东以其所认购的股份对公司承担责任,公司以全部财产对公司债务承担责任,中外股东共同持有公司股份。外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人。”该规定所称的股份有限公司,除对外国股东及其持股比例要求外,基本与公司法上的股份有限公司相同。

(二)学术界对有限责任公司与股份有限公司区分点的选择

基于人们对公司法现象的不同认识,理论上对于上述公司法律形态的结构,特别是对不同公司法律形态的区别,有不完全相同的观点。有的将有限责任公司的特点归纳为:(1)是一个资合公司,但具有较强的人合因素。(2)各股东的出资共同组成公司的资本,但这些资本不需要划分为等额股份。(3)不对外发行股票,设立程序相对简单,设立成本较低。(4)有限责任公司的治理结构相对灵活。(5)有限责任公司因具有人合性,其股东的权利转让一般受到章程的限制,不能像股份有限公司股票那样可以自由流通。将股份有限公司的特点归纳为:(1)是典型的资合公司;(2)股份有限公司设立需要履行严格的程序;(3)须有健全的组织机构;(4)如果章程不限制,公司的股份一般可以自由转让。[8]有的则在肯定上述有限责任公司与股份有限公司特点的同时,还强调两者的差别在于有限责任公司股东出资的非股份性与股份有限公司资本的股份性、有限责任公司资本的封闭性与股份有限公司资本募集的公开性、股份有限公司经营的公开性。[9]有的则认为,有限责任公司与股份有限公司的关键区别不在于股东人数之多寡,而在于公司资本是否分为等额股份。[10]

上述对有限责任公司和股份有限公司特点的理论描述可以说是从不同角度对两者区别点的挖掘。但是,许多问题需要再认识。

资合公司到底能够在多大程度上区别有限责任公司和股份有限公司?对于这个问题,既要注意有限责任公司创设国的态度,也要注意我国公司法的实践。在资合公司标准面前,创设有限责任公司的德国并不将有限责任公司兼有的人合性看得那么重要,而是强调资合公司是两者的共同特征。甚至认为,有限责任公司是立法者在股份有限公司之外创设的资合公司的第二种形式[11],或者认为,有限责任公司是作为一种小型股份有限公司而创设的[12]。就我国公司法的实践而言,股东会(或股东大会)上表决权的计算、决议通过采用的“资本多数决”、普通股股利分配的标准,均表现了资合公司的特点。因此,以资合公司标准揭示两种公司形态的差别,是很难取得满意结论的。

资本划分等额股份在区分有限责任公司和股份有限公司有实际意义吗?依照我国公司法的规定,股份有限公司资本须划分为等额股份,而有限责任公司资本则不要求其划分为等额股份。这种区分无疑会有利于股份有限公司发行股票和为有限责任公司设立提供方便,但?]有改变它们资合公司的本质与共性,而只是作为资合公司的表现形式不同而已,因而作为其间的区分点并无多大意义。上述的区分点是有意义的,但其不具有本质性。本质的问题是孰封闭孰公开没有引起人们足够的重视。封闭性与公开性的差别何在?这是非常值得重视的问题。无疑,从我国公司法现状出发,完全将有限责任公司、股份有限公司与封闭公司、公开公司(也称“公众公司”,以下相同)对应,将会遇到严重的困难。股份有限公司包容性太强了,以至于它应有的特色被淹没了。如果将它作为公开公司,固然有其正确性的一面(如其中的上市公司),但没有将所有股份有限公司(如发起设立的股份有限公司)涵盖进来;如果将其作为封闭公司,显然又被忽视了公开公司(如其中的上市公司)的一面。换言之,以公开性揭示我国现行公司法上的股份有限公司是难有准确性的,也不利于公司法律形态结构改革。同样,将封闭公司视为我国现行公司法上的有限责任公司,在范围上也是失当的,封闭公司远比有限责任公司的范围大。从比较法的观点看,国外对有限责任公司特点的关注是与我国学者类似的。他们将有限责任公司的特点描述为:有限责任公司定位为小型公司或中小型公司,即在净资产、总销售额、从业人员数额等方面,均属于比较小的规模[13];有限责任公司具有封闭性,仅在少数股东之间封闭运营[14];有限责任公司的人合性,“即在有限责任公司的成员之间,存在着某种个人关系,这种关系很象合伙成员之间的那种相互关系”[15],对股东的数量及股东的变动特别做了限制[16]。但对于公开公司的揭示则不完全与我国学者相同。他们强调股份有限公司的上市公司(但不限于上市公司)是公开公司。换言之,公开公司是通过证券市场筹措资金,股份在市场上自由交易的公司,包括上市公司、柜台交易公司等[17]。公开公司的最狭义的意义,是其股份在证券交易所进行交易的股份有限公司[18],但现在对公开公司坚持如此狭义的理解已经比较少了。这里,关键是公开与封闭的本质差别。问题不在于公司经营规模的大小,而在于公司资本是否公开募集,股份是否在证券交易所交易、流通。[19]

四、公司法律形态结构改革的路径与方法:有限责任公司与发起设立股份有限责任公司制度的一体化

关于修改《兽药广告审查办法》等2件规章的决定

国家工商行政管理局 农业部


关于修改《兽药广告审查办法》等2件规章的决定



1998-12-22

关于修改《兽药广告审查办法》

等2件规章的决定##** 1998年12月22日国家工商行政管理局、农业部令第 88号公布为了贯彻《行政处罚法》和《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》精神,促进依法行政,国家工商行政管理局、农业部对《兽药广告审查办法》、《农药广告审查办法》中超越《行政处罚法》规定处罚权限的内容进行了修改。现将修改内容予以公布,自公布之日起施行兽药广告审查办法第十四条改为“经审查批准的兽药广告,有下列情况之一的,原广告审查机关应当收回《兽药广告审查表》,其广告审查批准号作废:

……。”

第十五条改为“广告审查批准号作废后,兽药广告审查机关应当将有关材料送同级广告监督管理机关备查。”农药广告审查办法第十一条改为“经审查批准的农药广告,有下列情况之一的,由原广告审查机关收回《农药广告审查表》,其广告审查批准文号作废:

……。”

第十二条改为“广告审查批准文号作废后,农药广告审查机关应当将有关材料送同级广告监督管理机关备查。”