山西省人民代表大会常务委员会工作条例

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山西省人民代表大会常务委员会工作条例

山西省人大常委会


山西省人民代表大会常务委员会工作条例
山西省人民代表大会常务委员会



山西省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议于1999年8月16日审议通过了《山西省人民代表大会常务委员会工作条例》,现予公布,自公布之日起施行。同时废止1993年5月12日山西省第八届人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《山西省人民代
表大会常务委员会工作条例》。

第一章 总 则
第一条 为了保障省人民代表大会常务委员会依法开展工作,根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及其他有关法律的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 省人民代表大会常务委员会是省人民代表大会的常设机关,对省人民代表大会负责并报告工作。
第三条 常务委员会审议议案、决定问题,应当充分发扬民主,实行民主集中制原则。

第二章 常务委员会的职权
第四条 常务委员会在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规和全国人民代表大会及其常务委员会决议、决定的遵守和执行,保证省人民代表大会及其常务委员会通过的地方性法规、决议、决定的遵守和执行。
第五条 常务委员会主持省人民代表大会代表的选举,决定代表名额的分配。
常务委员会设立代表资格审查委员会,负责省人民代表大会代表资格的审查,并提请常务委员会确认。
第六条 常务委员会负责召集省人民代表大会会议,主持省人民代表大会的预备会议。
常务委员会应当在省人民代表大会会议举行一个月前,将开会日期和会议建议议程通知省人民代表大会代表。
临时召集的省人民代表大会会议不适用前款的规定。
第七条 常务委员会根据本省的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,制定和颁布地方性法规,批准太原市、大同市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
第八条 常务委员会审议下列事项,并可以作出决议或决定:
(一)本省政治、经济、教育、科学、文化、卫生、体育、环境和资源保护、民政、民族、宗教、侨务等工作的重大事项;
(二)本省国民经济和社会发展计划的部分变更及预算的调整方案;
(三)省本级财政决算草案;
(四)省人民政府及其所属工作部门、省高级人民法院、省人民检察院、地区中级人民法院和人民检察院分院的专题工作报告;
(五)被认为同宪法、法律、行政法规、全国人民代表大会及其常务委员会决议、决定和省人民代表大会及其常务委员会通过的地方性法规、决议、决定相抵触的省人民政府的决定、命令、规章,省高级人民法院、省人民检察院的规定、办法,下一级人民代表大会及其常务委员会的决
议、决定;
(六)提请省人民代表大会审议的常务委员会工作报告;
(七)常务委员会组成人员依法提出的质询案;
(八)省人民代表大会主席团交付审议的事项;
(九)主任会议提请的地方性法规解释文件和拟提请省人民代表大会审议的地方性法规案;
(十)授予荣誉称号;
(十一)需由常务委员会审议的其他事项。
第九条 常务委员会可以依法组织关于特定问题的调查委员会,并可以根据调查委员会提出的报告作出相应的决议或决定。
第十条 常务委员会依法对省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院、地区中级人民法院和人民检察院分院进行监督。监督的主要内容是:
(一)执行宪法、法律、行政法规、全国人民代表大会及其常务委员会决议、决定和省人民代表大会及其常务委员会通过的地方性法规、决议、决定的情况;
(二)执行省人民代表大会通过的国民经济和社会发展计划、财政预算的情况;
(三)对全国人民代表大会代表、省人民代表大会代表和人民群众对省人民政府及其所属工作部门、省高级人民法院、省人民检察院、地区中级人民法院、人民检察院分院及其工作人员的申诉和意见的办理情况;
(四)省人民代表大会及其常务委员会选举或者任命的国家机关工作人员履行职责和廉政的情况;
(五)对省人民代表大会代表提出的议案、建议、批评和意见的办理情况;
(六)需由常务委员会监督的其他事项。
第十一条 在省人民代表大会闭会期间,常务委员会可以补选本省出席全国人民代表大会出缺的代表和罢免个别代表。
第十二条 常务委员会依照法律规定任免、决定任免、批准任免国家机关工作人员。
常务委员会根据主任会议的提名,任免常务委员会副秘书长,工作委员会、办公厅、研究室、地区工作委员会主任、副主任。
在省人民代表大会闭会期间,常务委员会根据主任会议的提名,可以补充任命专门委员会的个别副主任委员和部分委员。
第十三条 常务委员会可以接受由省人民代表大会选举的全国人民代表大会代表和国家机关工作人员或者由它任命的国家机关工作人员的辞职。
常务委员会依法决定撤销由省人民代表大会及其常务委员会选举或者任命的国家机关工作人员的职务。
第十四条 常务委员会指导县级以下人民代表大会代表的选举工作。
第十五条 常务委员会可以接受主任会议、专门委员会、省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院、常务委员会组成人员五人以上联名提出的属于常务委员会职权范围内的地方性法规案和其他议案。
第十六条 常务委员会可以听取省人民政府关于厅、局、委员会等工作部门设立、撤销、合并以及本省行政区域划分和变动情况的报告。
第十七条 常务委员会组成人员接到全国人民代表大会代表、省人民代表大会代表和人民群众对各方面工作提出的建议、批评和意见以及反映的有关方面的问题,应当及时转交有关专门委员会、常务委员会有关工作机构或办事机构及其他有关机关研究处理;有关机关或单位应当将处理
情况及时反馈该常务委员会组成人员。
第十八条 常务委员会依法保障代表的权利,支持代表执行代表职务。
第十九条 在省人民代表大会闭会期间,常务委员会受理对省人民代表大会代表采取的逮捕、刑事审判以及法律规定的其他限制人身自由的报告,并决定是否许可;受理对省人民代表大会代表中现行犯的拘留的报告。

第三章 常务委员会会议
第二十条 常务委员会会议每两个月至少举行一次。
常务委员会会议由主任召集并主持。主任可以委托副主任主持会议。
第二十一条 常务委员会举行会议,应当在会议召开七日前,将开会日期和会议建议议程通知常务委员会组成人员。
临时召集的常务委员会会议不适用前款的规定。
第二十二条 常务委员会会议举行前,常务委员会组成人员应当根据会议建议议程进行必要的视察、调查。
第二十三条 常务委员会举行会议时,常务委员会组成人员应当按时出席;因病或其他特殊情况不能出席时,须办理请假手续。
常务委员会组成人员出席或缺席常务委员会会议的情况,在常务委员会公报上公布。
第二十四条 常务委员会会议期间,常务委员会组成人员五人以上联名,可以向常务委员会书面提出对省人民政府及其所属工作部门、省高级人民法院、省人民检察院、地区中级人民法院和人民检察院分院的质询案。
第二十五条 常务委员会会议审议议案或有关工作报告时,常务委员会组成人员有权对省人民政府及其所属工作部门、省高级人民法院、省人民检察院、地区中级人民法院和人民检察院分院提出询问;被询问机关的负责人应当到会回答询问。
第二十六条 常务委员会组成人员在常务委员会会议上,对各方面工作提出的建议、批评和意见,由常务委员会的办事机构交有关机关和组织研究处理并负责答复。
常务委员会组成人员在闭会期间,对各方面工作提出的建议、批评和意见,由有关专门委员会、常务委员会有关工作机构或办事机构按照前款规定办理。
第二十七条 常务委员会举行会议时,省人民政府及其所属有关工作部门负责人,省高级人民法院、省人民检察院负责人,常务委员会副秘书长,专门委员会组成人员,工作委员会、办公厅、研究室、地区工作委员会负责人列席会议。
常务委员会举行会议时,可以邀请部分市、县、区人民代表大会常务委员会负责人列席会议。
常务委员会会议根据工作需要,邀请全国人民代表大会代表和省人民代表大会代表列席会议。
第二十八条 常务委员会会议设立旁听席,可以邀请民主党派、工商业联合会、人民团体、高等院校和其他单位派人到会旁听;经主任会议批准,其他公民也可以到会旁听。
第二十九条 常务委员会会议表决地方性法规案、任免案和其他议案或者作出决议、决定,由常务委员会以全体组成人员的过半数通过。
第三十条 常务委员会组成人员在常务委员会会议上的发言和表决,不受法律追究。

第四章 联系、视察和调查
第三十一条 常务委员会及其组成人员应当采取多种形式,加强同省人民代表大会代表和人民群众的联系,听取代表和人民群众的意见,接受代表和人民群众的监督。
第三十二条 常务委员会根据工作需要,有计划地组织常务委员会组成人员围绕宪法、法律、法规的执行和常务委员会审议的事项以及人民群众普遍关心的重大问题进行视察、调查。
常务委员会组成人员进行视察、调查,可以约见本级或者下级有关国家机关负责人。被约见的有关国家机关负责人应当听取常务委员会组成人员的建议、批评和意见。
第三十三条 常务委员会组成人员可以持代表证在本省行政区域内进行视察、调查。
第三十四条 常务委员会组成人员在视察、调查中,可以向被视察、调查单位提出建议、批评和意见,但不直接处理问题。提出的建议、批评和意见,属于所在地职权范围的,由当地人民代表大会常务委员会或人民政府及其所属工作部门、人民法院、人民检察院研究处理;属于省人民
政府及其所属工作部门、省高级人民法院、省人民检察院、地区中级人民法院、人民检察分院职权范围的,可由常务委员会转交其处理。
第三十五条 常务委员会和专门委员会组织的视察、调查活动,可以邀请全国人民代表大会代表和省人民代表大会代表参加。

第五章 主任和主任会议
第三十六条 常务委员会主任主持常务委员会的工作,副主任协助主任工作。副主任受主任的委托,可以代行主任的部分职权。
第三十七条 常务委员会主任、副主任和秘书长组成主任会议。
主任会议由常务委员会主任或主任委托的副主任主持,每月至少召开两次。
主任会议根据会议内容,确定列席人员。
第三十八条 主任会议处理常务委员会的重要日常工作:
(一)提出常务委员会的工作规划和年度工作计划;
(二)决定常务委员会会议的会期,拟定会议议程草案;
(三)决定交由有关专门委员会审议的议案和提请常务委员会会议审议的地方性法规案、任免案和其他议案;
(四)听取省人民政府及其所属工作部门、省高级人民法院、省人民检察院、地区中级人民法院、人民检察院分院的专题工作汇报;
(五)决定常务委员会会议期间质询案的答复形式;
(六)研究专门委员会、工作委员会、办公厅、研究室下属机构设置等重要事项;
(七)指导和协调各专门委员会的日常工作;
(八)决定组织代表评议;
(九)处理常务委员会的其他重要日常工作。
第三十九条 常务委员会主任可以定期召集省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院负责人联席会议,通报工作情况,研究重大问题。
第四十条 常务委员会闭会期间,主任会议受理对省人民代表大会代表中现行犯的拘留的报告,并向常务委员会报告。

第六章 秘书长和秘书长会议
第四十一条 常务委员会设秘书长、副秘书长若干人。
常务委员会秘书长负责处理常务委员会机关的日常工作和主任会议交付的工作。副秘书长协助秘书长工作。
第四十二条 秘书长、副秘书长组成秘书长会议。会议由秘书长或秘书长委托的副秘书长主持,一般每半月召开一次。
秘书长会议根据需要,可以邀请专门委员会、工作委员会、办公厅、研究室负责人参加。
第四十三条 秘书长应定期召集专门委员会、工作委员会、办公厅、研究室负责人联席会议,通报机关的重要工作情况,听取对机关工作的意见和建议。

第七章 专门委员会
第四十四条 省人民代表大会各专门委员会受省人民代表大会领导,闭会期间在常务委员会领导下工作。
第四十五条 专门委员会的主要职责是:
(一)审议省人民代表大会主席团或常务委员会主任会议交付的议案,提出审议报告;
(二)向省人民代表大会主席团或常务委员会提出属于省人民代表大会或常务委员会职权范围内的议案;
(三)负责起草、组织起草和审议地方性法规案;
(四)审议太原市、大同市人民代表大会及其常务委员会报请常务委员会批准的有关地方性法规,提出审议报告;
(五)审议常务委员会交付的被认为同宪法、法律、行政法规、全国人民代表大会及其常务委员会决议、决定和省人民代表大会及其常务委员会通过的地方性法规、决议、决定相抵触的省人民政府的决定、命令、规章,省高级人民法院、省人民检察院的规定、办法,下一级人民代表大
会及其常务委员会的决议和决定,提出审议报告;
(六)检查宪法、法律、行政法规、全国人民代表大会及其常务委员会决议、决定和省人民代表大会及其常务委员会通过的地方性法规、决议、决定的执行情况,提出报告;
(七)对属于省人民代表大会及其常务委员会职权范围内同本委员会有关的问题进行调查研究,提出建议;
(八)审议省人民代表大会主席团或常务委员会主任会议交付的同本委员会有关的质询案,听取受质询机关对质询案的答复,必要时向省人民代表大会主席团或常务委员会提出报告;
(九)需由专门委员会承办的其他事项。

第八章 常务委员会工作机构
第四十六条 常务委员会各工作委员会是常务委员会的工作机构,在主任会议领导下工作。
第四十七条 工作委员会的主要职责是:
(一)负责起草、组织起草和修改地方性法规案;
(二)审查太原市、大同市人民代表大会及其常务委员会报请常务委员会批准的有关地方性法规,提出审查报告;
(三)审查常务委员会或主任会议交付的被认为同宪法、法律、行政法规、全国人民代表大会及其常务委员会决议、决定和省人民代表大会及其常务委员会通过的地方性法规、决议、决定相抵触的省人民政府的决定、命令、规章,省高级人民法院、省人民检察院的规定、办法,下一级
人民代表大会及其常务委员会的决议和决定,提出审查报告;
(四)检查宪法、法律、行政法规、全国人民代表大会及其常务委员会决议、决定和省人民代表大会及其常务委员会通过的地方性法规、决议、决定的执行情况,提出报告;
(五)办理省人民代表大会代表提出的有关议案、建议、批评和意见;
(六)对属于省人民代表大会及其常务委员会职权范围内同本委员会有关的问题进行调查研究,提出建议;
(七)有关工作委员会承办与全国人民代表大会代表、省人民代表大会代表的联系事宜、代表的来信来访以及人事任免、代表视察、述职评议、换届选举等事宜;
(八)需由工作委员会承办的其他事项。

第九章 常务委员会办事机构
第四十八条 常务委员会办公厅、研究室是常务委员会的办事机构,在秘书长领导下工作。
第四十九条 办公厅的主要职责是:
(一)承办省人民代表大会会议的有关筹备工作,常务委员会会议、主任会议、秘书长会议的会务、资料工作;
(二)负责常务委员会有关报告、文件等文稿的起草;
(三)受理人民群众对省人民政府及其所属工作部门、省高级人民法院、省人民检察院、地区中级人民法院、人民检察院分院及其工作人员的申诉和意见;
(四)处理常务委员会会议期间常务委员会组成人员提出的建议、批评和意见;
(五)需由办公厅承办的其他事项。
第五十条 研究室的主要职责是:
(一)负责人民代表大会制度理论和人大工作的调查研究与宣传;
(二)负责常务委员会有关报告、文件等文稿的起草;
(三)组织和承办省人民代表大会、常务委员会会议以及其他重大活动的宣传报道;
(四)编辑和发行刊物,收集和整理有关资料;
(五)需由研究室承办的其他事项。

第十章 附 则
第五十一条 地区工作委员会依照《山西省人民代表大会常务委员会地区工作委员会工作条例》开展工作。
第五十二条 常务委员会有关保护妇女儿童合法权益方面的工作,由妇女儿童工作组承办。
第五十三条 本条例自公布之日起施行。1993年5月12日山西省第八届人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《山西省人民代表大会常务委员会工作条例》同时废止。



1999年8月16日
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关于印发《麻醉药品和精神药品邮寄管理办法》的通知

国家食品药品监督管理局


关于印发《麻醉药品和精神药品邮寄管理办法》的通知

国食药监安[2005]498号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局),邮政局:

  为加强麻醉药品和精神药品邮寄管理,确保邮寄安全,根据《麻醉药品和精神药品管理条例》等有关规定,国家食品药品监督管理局和国家邮政局共同制定了《麻醉药品和精神药品邮寄管理办法》,现印发给你们,请将本办法通知到辖区内有关麻醉药品和精神药品生产、经营、使用单位和邮政营业机构,并遵照执行。

  本办法自2005年11月1日起施行。


             国家食品药品监督管理局
             二○○五年十月二十五日



             麻醉药品和精神药品邮寄管理办法

  第一条 为加强麻醉药品和精神药品邮寄管理,确保邮寄安全,防止丢失、损毁、被盗,根据《邮政法》和《麻醉药品和精神药品管理条例》有关规定,制定本办法。

  第二条 本办法所称麻醉药品和精神药品是指列入国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门公布的麻醉药品、精神药品目录所列的药品和其他物质。

  第三条 与麻醉药品和精神药品有关的生产经营企业、医疗机构、教学科研单位通过邮政营业机构邮寄麻醉药品和精神药品的,适用本办法。

  第四条 各省、自治区、直辖市邮政主管部门指定符合安全保障条件的邮政营业机构负责收寄麻醉药品和精神药品,并将指定的邮政营业机构名单报所在地省、自治区、直辖市药品监督管理部门和国家邮政局备案。
  指定收寄的邮政营业机构应具备如下条件:
  (一)有保证麻醉药品和精神药品安全邮寄的管理制度;
  (二)没有违反有关禁毒的法律、法规规定的行为;
  (三)封装设备齐全。

  第五条 麻醉药品和精神药品的寄件单位要事先向所在地省、自治区、直辖市药品监督管理部门申请办理《麻醉药品、精神药品邮寄证明》(简称邮寄证明)。邮寄证明一证一次有效。办理邮寄证明时需要提供以下资料:
  (一)麻醉药品、精神药品邮寄证明申请表(见附件1);
  (二)加盖单位公章的《药品生产许可证》或《药品经营许可证》(仅药品生产、经营企业提供);
  (三)加盖单位公章的《企业营业执照》或登记证书复印件;
  (四)经办人身份证明、法人委托书。
  经省、自治区、直辖市药品监督管理部门审查合格的,应在1日内发给邮寄证明。
  邮寄证明样式(见附件2)由国务院药品监督管理部门制定,省级药品监督管理部门印制。

  第六条 邮政营业机构收寄麻醉药品和精神药品时应当查验、收存邮寄证明并与详情单相关联一并存档,依据邮寄证明办理收寄手续。没有邮寄证明的不得收寄。邮寄证明保存1年备查。
  寄件人应当在详情单货品名称栏内填写“麻醉药品”或“精神药品”字样,详情单上加盖寄件单位运输专用章。邮寄物品的收件人必须是单位。邮寄麻醉药品和精神药品应在窗口投交,邮政营业机构应当对收寄的麻醉药品和精神药品进行查验、核对。

  第七条 邮政营业机构应积极配合寄件单位查询邮件在途情况。

  第八条 收件单位应确定经办人办理收取麻醉药品、精神药品邮件。邮件到达收件单位,经办人在详情单上签字并加盖收件单位收货专用章;收件单位须到邮政营业机构领取麻醉药品、精神药品的,经办人应在详情单上签字并加盖收件单位公章,同时出示经办人身份证明。

  第九条 承担麻醉药品和精神药品邮寄业务的邮政营业机构应严格执行安全管理制度,采取必要的防范措施,保证麻醉药品和精神药品在邮寄过程中的安全。
  邮政营业机构应当每季度将收寄麻醉药品和精神药品情况集中上报所在地省、自治区、直辖市邮政主管部门,由省、自治区、直辖市邮政主管部门汇总后报国家邮政局。

  第十条 邮寄过程中发生麻醉药品丢失、损毁、被盗的,邮政营业机构按邮政有关规定赔偿。其中丢失、被盗的,还应报当地公安机关、邮政主管部门和药品监督管理部门。

  第十一条 本办法由国家食品药品监督管理局和国家邮政局负责解释。

  第十二条 本办法自2005年11月1日起施行。


近来两岸依据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(简称《打击犯罪协议》),执行刑事司法互助,成果斐然(注1)。经由两会平等谈判协商,签署相关协议,除使双方进入特殊”双边协议关系”,也为相互间事务处理,树立了新模式。但此类协议,形式上非官方正式文件,实质内容却又牵涉到两边公权力机构的运作,因此难免产生法律定位上的困难与混淆。衍生的问题,包括两岸中介团体所签协议,是否或如何拘束双方公权力单位?协议的违反或不履行,如何处理?是否或如何经过民意立法机关的议决审查?协议内容如与现行法律发生龃龉,是否排除适用等等(注2)。均与其根本性的法律定位攸关,原即有待厘清。
两岸协议法律定位为何,目前双方法制,均未明确规范。整理各界看法,约可分成以下数说:
一、 民间协议说
对岸有主张,两会所签署的,均为经济性、事务性协议,不涉两岸政治议题。且协议的签订基础,是“九二共识”,故不具有“国际条约”性质,也不具备“国际法效力”,纯粹是两岸在尚未统一的特别形势下,一国内部的解决机制,是特殊的国内民间协议(注3)。
二、部门规章或最高人民法院司法解释说
由于两岸协议在大陆的生效方式,多为在签署后,由相关部门内部制定规定,或透过最高人民法院、最高人民检察院发布司法解释之方式,将协议援引纳入,使其转化为具拘束力的法律文件(注4)。故有大陆学者认为,两岸双边协议,于中华人民共和国国内法体系定位上,有”部门规章”或”最高人民法院司法解释”的效力(注5)。
三、行政协议(合同)说
以ECFA为例,依签署主体、授权及效力来看,就大陆言,两岸协议性质上只能被认定是大陆国务院授权民间组织,与非大陆地区组织间所签订,对于行政主体、行政相对人及利害关系人的”行政合同”。就台湾言,是两岸政府通过行政委托所签订,用《两岸条例》的用语,系”中华民国”政府和其统治权所不及的大陆地区政府间接签订的”行政协议”(注6)。
四、国际条约说
认为两岸所签协议,并非以”国与国”、”中央与地方”等身分缔结,性质可能是在”一中”架构下,两个互不隶属的政治实体所签订,内容符合国际法标准,具有国际法性质规格之条约,也可能是非条约性质之双方意思合致(注7)。
五、准国际条约说
据媒体报导,台湾领导人马英九曾表示,两岸签署ECFA后,送入”立法院”审议时,应比照2002年台湾进入WTO时的处理模式,也就是”比照条约”的方式办理。并强调,跟大陆签署对双方有拘束力的协议,本身虽在法律上不能视为条约,但法律也没有禁止”比照条约”来处理(注8)。
六、准条约或行政协议说
认两岸间并非完整的国际关系,应可视为”准国际关系”,两岸协议自应为”准国际书面协议” 或”准国际协议”。至两岸协议的国内法位阶效力,则与其内容是否涉及法律修正有关,涉及法律之修正,则为准条约,否则即为行政协议。其位阶效力不等于一般条约,而更低于法律。其性质等同于须立法执行,不能自动履行之条约(注9)。
以上各说,固均有其理,其中最大歧异,在于是否承认两岸协议的法拘束力。台湾方面,”司法院”大法官释字第 329 号解释理由书中,也仅消极地认为,两岸协议非”国际书面协议”,并未积极地明示其定位与法律效力(注10)。然而,无论是从台湾《两岸人民关系条例》的将两岸协议明文入法,或从国际条约说、准国际条约说、行政协议说等见解来看,对于两岸协议应尽量给予法制化,使之具有一般法律的拘束力,向为台湾方面普遍的共识。
惟相对地,大陆方面对于两岸协议的法律性质,立场稍嫌暧昧模糊。尤其主张定性归属”民间协议”者,尚不在少(注11)。援此,欲直接、当然地赋予两岸协议法的拘束力,不无窒难。
彼岸少数肯定两岸协议具有法律拘束力者,所提有力事证,在于协议虽然是两岸民间组织签订的协议,但都经过两岸的官方授权(《海协会章程》第1、4条、《海基会组织章程》第1、3条参照)。而大陆国务院台湾事务办公室网站上,也将协议列在《法律法规》栏目中(注12)。对此,笔者认为,徒有民间社团法人的组织章程,缺乏如《两岸人民关系条例》第4-5条明确的制度化委托,其所谓”官方授权”,基础略嫌薄弱(注13)。另经笔者复查,国台办网站也已将历来两岸协议,改列在《两会商谈与交流》之《两岸相关协议》项下,而非原来的《涉台法律法规》栏目中(注14)。
两岸协议的法制定位,关乎法拘束力的有无与强弱,两岸于此的立场分歧,不仅可能影响既有合作与互信,也或将不利于持续性的制度化协商。
愚见以为,台湾当局早已宣告承认大陆为对等政治实体,而无论事实或法律层面,大陆也已间接地承认了台湾独立法域与司法管辖权(注15)。基此立场,两会受两岸当局的授权委托,经平等谈判协商,所签署带有国际法律关系性质(注16),对双方公权力机关又都具有拘束力的协议,将之定位为”准国际条约”,论理上原无不妥。
但盱衡现实,于”一中”基本原则下,大陆方不可能承认两岸协议的”国际性”。退步以言,为顺应当前两岸于协议签署后,各自明示或默示地,经行政部门核定,立法机关备查,或透过制定行政规则,发布司法解释等,予以落实生效的现况(注17)。拙见故以为,就法的形成过程,似可将两会各类协议,于签署成立时,均先定位于”民间协议”,俟各自实践完备法制化程序后,再分别将各该协议转化定性为国内”行政命令”、”行政规章”或”司法解释(限于大陆)”,俾使双方公权力机关,得以各自遵守适从。类似于国际条约,非经缔约国国内法采纳或编入,不能直接在其国内适用,而产生何种拘束力,也概依缔约国国内法决定之概念(注18)。
不可讳言,两阶段定性之说,容易遭致偏重政治考虑、削弱协议地位、坐视法制落差、忽略双边平等谈判本质、欠缺监督入法与违约纠纷救济等等各种批判。但相较之下,两阶段定性除可以兼顾两岸关系和谐,回避协议究属”官方”或”民间”、”国际”或”国内”的政治争议外,也可借着将协议编进融入各自现行法律体系(注19),确认赋予协议正当合法的拘束力(注20),实符合两方长远信守以增进交流的最大共同利益(定稿日2013/5/30,原文载于2013年7月(台)《检察新论》第14期)。
注释
注1:自2009年6月25日《打击犯罪协议》生效后,截至2013年3月底止,两岸相互提出之司法文书送达、调查取证、协缉遣返等案达35400余件,大陆方遣返台湾方刑事犯及嫌疑犯271名。两岸进行交换犯罪情资,计破获73案,逮捕嫌犯4898人。参照(台)”陆委会”,网址:http://www.mac.gov.tw/ct.asp?mp=1&xItem=95069&CtNode=7159(浏览日2013/5/27)。
注2:王志文,《国际法与两岸法律问题论集》,(台)月旦,1996年8月,325-328、333-336页。
注3:参照《两岸“两会”协议的性质与地位》,华广网,网址:http://big5.chbcnet.com:82/gate/big5/chunwan.chbcnet.com/news/tegao/2009-05/21/content_34608.htm(浏览日2012/9/10)。
注4:如1993年4月29日签署《两岸公证书使用查证协议》,大陆司法部随于1993年5月11日印发《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》。另如《打击犯罪协议》第10条《裁判认可》固约定”双方同意基于互惠原则,于不违反公共秩序或善良风俗之情况下,相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决(仲裁判断)”。台湾地区的民事确定裁判与仲裁裁决,在大陆声请认可及执行,仍应按其最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》、《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》等司法解释办理。
注5:王建源,两岸授权民间团体的协议行为研究,《台湾研究集刊》,2005年第2期, 44页;宋丽洁,论两岸四项协议之定性,《中央社会主义学院学报》,2009年第1期, 57页;均转引自简盟恩,《海峡两岸间双边协议之法律性质研究》,(台)中国文化大学硕士论文,2011年1月, 141-142页。惟反对者认为,作为大陆授权协商主体的国台办,以其”党政合一”的地位,并非国务院部委常设机关,仅属于中共中央直属单位,并无发布部门规章之权力。且设将两岸协议定位于部门规章,则其随时处于可以片面废止、撤销状态,有违《两会联系与会谈制度协议》第6条《协议履行、变更与终止》之”协议变更或终止应经双方协商同意”,形成法制上轻率背信形象,不利两岸和谐和平。参照谢英士,两岸协议的法律定位,(台)《台湾国际法季刊》,2008年12月,第5卷第4期, 15-16、17-21页。
注6:苏永钦,《ECFA该怎么审?》,(台)中国时报,2010年7月1日;杨日青,《ECFA的性质与应有的审查方式》,(台)财团法人国家政策研究基金会,网址:http://www.npf.org.tw/post/1/7793(浏览日2012/10/16);简盟恩,注5文, 132〜145页。类似观点,尚有:一、认为《打击犯罪协议》,是台湾方面在政府及《两岸人民关系条例》之法律授权,大陆方面亦在有权机关的授权批准下所签署,以建立两岸司法合作事项制度化及法制化基础,具有法律上效力,并对双方未来合作事项有影响力、拘束力的协议。参照陈文琪,两岸刑事司法互助有关人员遣返的法制架构,(台)《月旦法学杂志》,2012年10月,No.209,213页;二、认为依据大陆主管部门颁布的公告或办法,两岸协议名称虽非法律,但系大陆《立法法》所未及规范,或可以其《反分裂国家法》为出路依据,实质上具备法律地位的区际协议。参照谢英士,注5文, 15-16页。
注7:黄异,两岸协议的缔结与适用,(台)《台湾法学》, 2009年12月1日,141期,1-3页。林建志,《两岸在海域执法有关共同打击犯罪及司法互助之研究》,(台)海洋大学硕士论文,2010年6月,162-163页。
注8:参照《马英九:ECFA应比照条约处理》,(台)中央广播电台,网址:http://news.rti.org.tw/index_newsContent.aspx?nid=248437(浏览日2012/10/16)。类似观点,认为ECFA既不是”预算案”,也不是”法律案”,而两岸关系特殊,ECFA也不是国与国间的条约案,但具有两个经济实体间自由贸易条约的形式和内容,因此可以”比照”条约案处理。参照《杨永明:ECFA 比照条约 立院不可变更内容》,(台)中国时报,2010年7月2日。
注9:曾建元、林启骅,ECFA 时代的两岸协议与治理法制,收录于《打造直接民主的新公义体系─法制与政治重大议题研究论文集》,(台)台湾智库,2011年12月,251-252、257-258页。
注10:(台)”司法院”大法官释字第 329 号解释理由书:“?台湾地区与大陆地区间订定之协议,因非本解释所称之国际书面协议,应否送请”立法院”审议,不在本件解释之范围?”。
注11:笔者参加2012年3月16-17日台北中华仲裁协会、中国国际经贸仲裁委员会合办之《两岸仲裁研习--大陆仲裁法律与实务》,曾求教于出席之大陆最高人民法院法官,彼等咸认为《打击犯罪协议》属于”民间协议”。
注12:相同观点,认为大陆国台办委托授权海协会处理涉台事务,并未经由立法方式订定规范,故无明确法律依据。参照林建志,注7文,158页。
注13:赵秉志,论中国区际刑事司法合作法律机制的构建,收录于《2009海峡两岸司法实务热点研究(上)》,人民法院出版社,2010年6月, 24-25页。
注14:参照大陆国务院台湾事务办公室,网址:http://www.gwytb.gov.cn/lhjl/laxy/201208/t20120814_2913798.htm(浏览日2012/9/10)。
注15:除民事判决认可与执行外,大陆最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第1条第2款规定:”根据法律和司法解释中选择适用法律的规则,确定适用台湾地区民事法律的,人民法院予以适用”。
注16:例如《打击犯罪协议》关于”平等互惠”(前言)、”双重处罚”(第4条第1项)、”特定罪名”(第4条第2项、第6条第4项)等约定,台湾学者多认为,系采用实现了国际刑事司法互助原则(参照曾淑瑜,评析《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》刑事司法合作之模式,(台)《辅仁法学》,2011年6月,第41期,90-101页;周成瑜,论《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》之法律定位及其适用,(台)《台湾法学》,2009年9月15日,第136期,94-97页)。另按2009年4月27日(台)”陆委会”新闻稿(编号第027),《打击犯罪协议》第6条第3项”受请求方认为有重大关切利益等特殊情形,得视情决定遣返”之规定,系参考国际刑事司法互助惯例与精神,确已纳入”政治犯、军事犯及宗教犯不遣返”、”己方人民不遣返”原则。
再举ECFA为例,研究者认为,从名称看,ECFA规避“国与国”争议,也规避“台湾主权”被矮化;从签署主体看, ECFA是WTO成员之中华人民共和国全部关税领土与中国台北关税区之间的法律安排;从签订依据看, ECFA序言约定“双方同意,本着世界贸易组织(WTO)基本原则”;从实体内容看,ECFA涵盖两岸间货物、服务贸易的市场开放、原产地规则、早期收获计划、贸易救济、争端解决、投资和经济合作等,属于WTO框架下的区域贸易协议范围,因此ECFA具有国际法的属性。参照周斌,《ECFA与CEPA法律性质比较研究》,福建厦门联合信实律师事务所,网址:http://www.fidelity-cn.com/industry-view.php?nid=208(浏览日2012/10/16)。
更以《投保协议》说明,就投资定义、适用保障范围、投资待遇、征收及补偿、损失补偿、代位、移转,以及拒绝授予利益等约定,均符合国际体例。参照刘阳明,简介《两岸投资保障和促进协议》之内容及展望,网址:http://blog.sina.com.cn/s/blog_663171f90101c5qh.html(浏览日2013/2/18)。
注17:以《打击犯罪协议》为例,台湾方由”行政院”以98年4月30日院台陆字第0980085712A号函,依《两岸条例》第5 条第 2 项予以核定,再送(台)”立法院”备查。(台)”法务部”嗣据以颁布《海峡两岸犯罪情资交换作业要点》、《海峡两岸送达文书作业要点》、《海峡两岸罪犯接返作业要点》、《海峡两岸缉捕遣返刑事犯或刑事嫌疑犯作业要点》、《海峡两岸调查取证及罪赃移交作业要点》。大陆方则由最高人民法院于2010年12月16日通过《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》,《前言》规定:”为落实《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》”。
注18:有认为依据台湾《两岸条例》所规定两岸协议引入内部法之机制,协议应在签署后送(台)”立法院”审议同意通过的,等同于”法律”,而应另送(台)”立法院”备查,由行政部门以行政规则适用的,则等同于”行政命令”。参照林建志,注7文, 168-169页。惟笔者认为,在大陆尚未明确两岸协议的法律定位前,片面遽谓其可以等同于”法律”,恐与对等原则未符。
注19:参照大陆《立法法》,具规范效力的法律性文件,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治和单行条例、国际条约、行政规章与司法解释。
注20:类似观点,认为依台湾《两岸人民关系条例》第5条第2项,(台)”行政院”得优先判别协议内容是否涉及法律修正,或须否另以法律规定,再由(台)”立法院”为第二次的判别。复按(台)”陆委会”说帖:”本协议的签署,系在现行法律规范基础下,架构合作与互助的协议内容”。另参照《打击犯罪协议》第7、8、9、12、14条:”依己方规定”、”不违反己方规定”;第15条:”不符己方规定…得不予协助”规定。可见双方都是在符合现行法律基础下执行协议内容,故务实定性的看法是,两岸协议并无超越现行法律的效力。两岸约定的合作事项,执行之范围与方式,均以现行内国法为依据。参照范振中,两岸司法互助—以98年《两岸协议》为探讨,(台)《司法新声》,101年7月,第103期, 97-98页。
作者
(台)戴世瑛律师
tai0910@seed.net.tw

台湾执业律师、(台)政治大学法学硕士、北京中国人民大学法学博士、大陆国家司法考试及格
经历:(台)台中律师公会大陆法令研究委员会主任委员、(台)律师公会全国联合会大陆法令研究委员会委员、2005年6、7月厦门大学讲授「台湾法制概论」。2006年9、10月天津南开大学讲授「台湾法制概论」、2010年10月13-27日北京师范大学讲授「区际刑法--台湾刑事法问题」、(台)亚洲大学「大陆法制概论」兼任讲师、(台)云林科技大学科技法律研究所「中国大陆法律」兼任助理教授级专技人员。