余劲松 中国人民大学法学院 教授 , 陈正健 中国人民大学法学院

　　关键词: 境外投资/核准制度/行政许可/公共利益

　　内容提要: 我国境外投资核准制度有助于维护我国的安全和利益，保证境外投资健康发展。但是，这一制度也存在某些问题，如核准范围模糊，核准条件采取肯定列举式不尽合理，以及核准机关及其权限存在冲突或重叠等，对中国企业境外投资构成了障碍。为进一步适应我国经济发展和境外投资的需要，对这一制度进行改革势在必行。境外投资核准制的改革方向是缩小境外投资核准的范围，避免双重核准，逐步向自动许可制及登记备案制过渡，并健全、完善其他相应的配套制度和措施。

　　我国境外投资核准制度是规制境外投资的重要手段，实质上是对我国企业境外投资权利（机会或资格）的一种再分配，是对企业经济活动的一种政府管理。我国对企业境外投资从早期的严格审批制到2004年确立的核准制，经历了一个逐步放松管制的发展历程，基本适应了我国经济发展和企业“走出去”的客观需要。我国现行境外投资核准制度包括商务部主管的企业境外投资核准制度和国家发展改革委员会（以下简称国家发改委）主管的境外投资项目核准制度两部分。其相关规章制度主要包括：2009年商务部《境外投资管理办法》、2004年国家发改委《境外投资项目核准暂行管理办法》，以及2011年国家发改委《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》（以下简称《通知》）等。随着我国经济的快速发展和外汇储备的迅速增长，我国需要进一步鼓励企业“走出去”，发展境外投资，而现行境外投资核准制度无论是在核准范围还是在核准机关和程序方面均存在一些问题，对投资者境外投资构成一定的障碍。本文拟从境外投资核准范围、核准机关、建立和完善登记备案制，以及健全和完善其他配套制度和措施等四个方面，来讨论我国境外投资核准制度的改革问题。

　　一、境外投资核准范围与条件及其改进

　　（一）境外投资的核准范围与条件

　　我国对境外投资核准分为两种，一是由商务部及省级商务主管部门对企业境外直接投资进行核准，凡属规定情形的企业境外投资均须报商务部或省级商务主管部门核准，[1]企业凭商务部门颁发的《企业境外投资证书》办理外汇、银行、海关、外事等相关手续，并享受国家有关政策支持。另一种主要是由国家和省级发改委对境外投资资源开发类和大额用汇类项目的核准，可称之为项目核准。资源开发类项目指在境外投资勘探开发原油、矿山等资源的项目，中方投资者的投资额以限额（2004年为3000万美元，2011年放宽到3亿美元）为界，分别由国家发改委和省级发改委核准。大额用汇类则指资源开发领域外的项目，中方投资额以限额（2004年为1000万美元，2011年放宽到1亿美元）为界，分别由国家发改委和省级发改委核准。[2]投资主体也须凭发改委的核准文件，办理外汇、海关、出入境管理和税收等相关手续。

　　核准条件包括形式条件和实质条件两个部分。商务部《境外投资管理办法》采用否定式列举的方式规定核准的实质性条件，即凡是有规定的情形的境外投资都不予以核准；[3]国家发改委《境外投资项目核准暂行管理办法》则采用肯定列举的方式规定了核准条件，即境外投资必须符合规定的情形才能予以核准。[4]

　　我国之所以对上述范围内的境外投资实行核准，主要涉及以下考虑因素：

　　1．国家主权、安全和公共利益。境外投资可能会涉及到国家主权、安全和公共利益。例如，如果中国企业到那些与中国未建立外交关系、或者受到国际制裁的国家去投资，就可能影响到中国的国家主权和利益，涉及到中国承担的条约义务和国际声誉，或者可能影响我国与其他国家的关系。又如，如果中国企业将国家禁止出口的特有工艺和技术（特别是涉及军事和国防的技术）用于境外投资时，可能会造成这些特定工艺和技术的泄漏和外流，从而影响到中国的安全和公共利益。[5]

　　2．国家的外汇管理。境外投资会直接影响到国家的国际收支平衡，因此对于实行外汇管理的国家来说，对境外投资用汇也会采取某些限制措施。例如，韩国以前也曾经对境外投资依据用汇额度进行审批。我国人民币目前还不能自由兑换，资本项目还存在一定程度的管制。一国的货币自由兑换必须具备一定的条件，包括汇率和利率市场化、宏观经济健康稳定、金融市场及监管体制完善、企业具有国际竞争力等。我国目前仍处于经济转轨时期，还必须循序渐进地推行有关改革措施，为人民币自由兑换创造条件。因此在这种情况下，我国政府对境外投资根据用汇限额进行核准具有必要性。随着我国近些年来外汇储备的增长，对境外投资用汇限额的核准范围也在逐步放宽。

　　3．产业政策。为使境外投资符合我国的经济和社会可持续发展的需要，就必须对境外投资实行产业政策导向，促使境外投资有效、有序、协调、健康发展。[6]实行核准制，可以有效地防止企业境外投资时投向我国法律禁止经营的行业、或我国缔结或参加的国际条约规定禁止投资的其他产业。对于资源开发类产业来说，通过核准制，可以引导企业有序、协调的进行境外投资，防止中国企业海外竞标时可能发生的内部相互倾轧和恶性竞争，影响我国国内经济发展。

　　（二）核准范围与条件方面存在的问题及其改进

　　境外投资核准范围和条件涉及到公共利益与私人利益的平衡问题。公共利益一般被认为是相对于私人利益的概念，具体是指“在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害”。[7]当公共利益与私人利益发生冲突时，一般认为公共利益优先于私人利益。公共利益优先性的确立在一定意义上就为政府规制经济活动提供了理论上的支持。正是基于此，中国境外投资核准制度实际上确立了一种公共利益优先于企业的境外投资权利（机会或资格）的预设，即国家对境外投资者投资权利（机会或资格）进行限制，是为了维护国家的公共利益。但是，对这种以维护公共利益为目的的政府规制，也必须予以限制，没有限制的政府干预既会损害私人利益，也会最终侵害公共利益。[8]因此，现行的境外投资核准范围和条件还需要改进或改革，限制和缩小其范围，明确其条件，增加透明度。

　　例如，境外投资大额用汇类项目的核准应加以明确和限定。国家发改委《境外投资项目核准暂行管理办法》只是规定大额用汇类项目要实行核准，但对何谓“大额用汇”却没有定义。依据此规定，中方投资额1000万美元以上的由国家发改委核准，1000万美元以下的由省级发改委核准；《通知》中虽然将限额放宽到1亿美元，但两个文件均没有规定下限，即从多少数额的外汇额起才构成大额用汇类项目。由于没有用汇下限额的规定，实际上就变成所有的境外投资都必须经发改委核准，无论你用汇额度多少，哪怕你只用1美元，也同样需要省级发改委的核准。显然，这一核准事项需要修改。商务部《境外投资管理办法》规定中方投资者在1000万美元至1亿美元的投资者要报省级商务主管部门核准，这似乎表明1000万美元以上即为大额用汇类，但1000万美元以下的境外投资仍要经过核准，只不过形式简便了些。可见，这些规定并没有体现仅对大额用汇类境外投资进行核准的立法初衷，降低了政府核准的效率，给企业境外投资增加了负担和成本。

　　又如，从产业政策上看，须经核准的应该主要是那些法律禁止境外投资的产业，以防止危害国家的安全和利益。对于鼓励境外投资的产业，原则上没有必要实行核准制。从2006年7部委联合发布的《境外投资产业指导政策》看，资源开发类产业属于鼓励境外投资的，但目前对此类境外投资项目要求核准。这样做在很大程度上是为了防止资源开发类项目境外盲目投资与自相竞争。通过核准制对资源开发类项目予以协调与监控，从目前来看具有必要性，但是也要看到，这种协调与监控不一定非得采取核准制的手段。从市场经济的角度看，通过完善公司治理制度，推行行业协会管理，结合政府的备案制和事后监管制度，也可以达到同样的效果。因此，随着我国市场经济的发展和完善，对境外投资产业的核准范围也应逐步缩小。

　　此外，对于境外投资核准条件来说，采取肯定列举的方式和否定列举的方式的效果明显不同。如果采用肯定列举式，即要求境外投资符合某些公共利益的要求才能获得核准，这就不仅要经过较长时间的实质审查才能作出判断，而且也将能获得核准的境外投资限定在符合公共利益的较小的范围内，范围外的其他投资则不能获得核准；而若采用否定列举式，即境外投资只要不违反公共利益的要求就能获得核准，这就不仅程序更为方便快捷，而且也把不能获得核准的境外投资限定在一个很小的范围内，其它的大部分投资只要符合条件即可获得核准。核准制不同于审批制，相对而言，核准条件采用否定列举式能扩大企业境外投资自由权利的范围，限制政府规制境外投资活动的范围，并使核准制更为简便和具有效率。

　　二、境外投资核准机关及其改革

　　（一）核准机关及权限

　　依据前述规定，中国企业境外投资核准和境外投资项目核准，分别由商务部和国家发改委两个政府部门行使核准权。

　　对于企业境外投资来说，依据2004年商务部《关于境外投资开办企业核准事项的规定》，商务部是境外投资开办企业的核准机关，各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府商务行政主管部门（以下简称省级商务主管部门）受商务部委托对中央企业之外的其他企业在附件所列国家投资开办企业进行核准。而2009年商务部《境外投资管理办法》明确规定了“商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准”，[9]而且对商务部和省级商务主管部门的权限划分作了较为明确的规定。[10]

　　对于境外投资项目而言，根据2004年国家发改委《境外投资项目核准暂行管理办法》，核准机关为省级发改部门、国家发改委和国务院，并对核准机关权限进行了明确的划分。这一规定在2011年的《通知》中得到了沿用，并对《境外投资项目核准暂行管理办法》中核准机关的权限进行了改进：（1）明确区分了地方企业和中央管理企业；（2）提高核准投资额上限，即省级发改部门的核准项目限额由原来的资源开发类项目3000万美元以下修改为3亿美元以下，非资源类项目1000万美元以下修改为1亿美元以下。

　　商务部和国家发改委对境外投资实行分级核准，不仅给企业提供了便利，而且有利于提高核准的工作效率，还为企业进行行政复议以及行政诉讼提供了便利。

　　（二）核准机关及权限方面存在的问题与体制改革

　　商务部和国家发改委根据各自的规章都对境外投资行使核准权，两个部门在核准事项和权限上有一定的分工，但也有相互重合或重叠之处，从而导致企业境外投资时要经过双重核准。例如，根据商务部和国家发改委的上述规定，前往未建交的国家、或特定的国家和地区（如受国际制裁的国家、发生战争和内乱的国家）的境外投资，其投资项目要经过国家发改委核准，同时其投资也要经商务部核准。又如，对于大额用汇类境外投资，商务部和国家发改委也都根据类似的用汇额有核准要求。再如，凡属资源开发类境外投资项目，均需经国家或省级发改委核准，但根据商务部的现行规定，地方企业开展的能源、矿产类境外投资，应报省级商务主管部门核准。因此，如果一家地方企业准备进行1亿美元以下资源开发类的境外投资，按照商务部和国家发改委的相关规定，就必须既要向省级商务主管部门申请核准，同时也必须到省级发展改革部门申请核准。这就出现了两个核准机关同时对一项境外投资进行双重核准的现象。如果一家地方企业准备进行1亿美元至3亿美元之间的资源开发类项目，按照商务部和国家发改委的相关规定，它必须向商务部申请核准，同时还必须到省级发展改革部门申请核准。这就出现了同样一笔境外投资申请核准时，核准机关级别不匹配的问题。

江苏省常州市人民政府


市政府关于颁发《常州市对外劳务管理办法》的通知

常政发〔2009〕126号


各辖市、区人民政府，市各委办局，市各公司、直属单位：
　　现将《常州市对外劳务管理办法》颁发给你们，请认真贯彻执行。

二○○九年九月二日

常州市对外劳务管理办法

第一章 总则

　　第一条 为加强对外劳务管理，规范对外劳务经营企业的经营行为，促进对外劳务经营活动健康有序发展，维护对外劳务市场秩序，保护劳务人员的合法权益，根据国家有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。
　　第二条 本市行政区域内对外劳务活动，适用本办法。
　　第三条 从事对外劳务经营活动的企业应当是具备相应资质的对外劳务经营企业，包括对外劳务合作企业、对外承包工程企业和境外就业中介企业。
　　对外劳务合作企业是指依法登记注册、具有对外劳务合作（外派劳务）经营资质，从事与国（境）外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或者私人雇主（以下简称外方雇主）签订合同，按合同约定条件有组织地招聘、选拔、派遣中国公民到国（境）外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动的企业法人。
　　对外承包工程企业是指依法登记注册、具有对外承包工程经营资质，在国（境）外承揽、实施商务部批准范围内的工程项目，并可对外派遣实施项目所需劳务人员的企业法人。
　　境外就业中介企业是指依法登记注册、具有对外劳务合作（境外就业）经营资质，从事为中国公民赴国（境）外就业提供咨询、办理出国（境）和国（境）外工作手续，以及介绍国（境）外工作岗位的职业中介活动的企业法人。
　　第四条 市、辖市（区）外经贸主管部门负责本行政区域内对外劳务经营企业的管理工作。劳动保障、公安、工商、外事、财政等部门在各自职责范围内做好对外劳务经营活动的相关管理工作。

第二章 经营管理

　　第五条 对外劳务经营企业应当按照国家有关规定，经国务院或省商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资质或对外承包工程经营资质，并在许可的经营范围内从事对外劳务经营活动。
　　未经批准，任何单位和个人不得擅自从事对外劳务经营活动。
　　第六条 国（境）外企业、自然人及外国驻华机构不得直接在本市招收劳务人员或从事与对外劳务经营相关的活动。
　　第七条 对外劳务经营企业应当按照国家有关规定缴纳备用金，并依法接受省商务主管部门的经营资质年审。
　　未通过经营资质年审的经营企业不得继续从事对外劳务经营活动，但仍应当承担本企业已派往国（境）外劳务人员的后续服务及管理工作。
　　第八条 按照“属地管理、分级负责”的原则，对外劳务经营企业凡在本市组织招收劳务人员，应当持相关材料依法办理备案手续。
　　第九条 对外劳务经营企业之间合作开展对外劳务经营活动，实行对外签约企业负责制，由对外签约企业办理备案手续。
　　第十条 对外劳务经营企业可以委托具有相应资质的劳务中介服务机构代为组织招收劳务人员。受委托的劳务中介服务机构应当要求委托方提供其备案手续，并以委托方名义对外宣传和招收劳务人员。
　　第十一条 对外劳务经营企业开展对外劳务经营活动，应当依法签订、履行相关对外劳务合同，诚实守信，不得以不正当手段进行竞争。
　　第十二条 对外劳务合作企业应当与外方雇主签订对外劳务合作合同。
　　对外劳务合作企业应当与劳务人员签订外派劳务合同，协助劳务人员与外方雇主签订雇佣合同。
　　对外劳务合作企业不得以旅游、商务签证等形式外派劳务人员。
　　第十三条 境外就业中介企业应当与劳务人员签订委托服务合同，明确各自的权利和义务。
　　境外就业中介企业应当指导劳务人员与外方雇主签订雇佣合同或劳动合同，劳务人员的工资待遇和社会保险等保障条款应当符合所在国（地）的有关法律规定；应当协助劳务人员取得所在国（地）的工作许可、工作准证及工作签证。相关材料应当经所在国（地）公证机构进行公证，或由中国驻外使（领）馆认证，并报省商务主管部门备案。
　　第十四条 直接对外签约的对外承包工程企业（含分包企业）在派遣劳务人员赴国（境）外项目现场前，应当依法与劳务人员签订境外劳务派遣和雇佣合同。合同内容应当符合相关规定，并保证劳务人员的工资水平不低于项目所在地同工种人员的工资水平。
　　第十五条 对外劳务合同应当包括合同期限、工作内容、劳动报酬、国（境）外保险、违约责任、不可抗力和意外事件等内容，涉及劳务人员劳动报酬、福利待遇、劳动保障等内容应当真实、一致。
　　第十六条 鼓励对外劳务经营企业、劳务人员与依法经国务院保险监督管理机构批准、具有经营相关对外劳务保险业务资质的保险公司签订对外劳务保险合同。
　　第十七条 对外劳务合作企业和境外就业中介企业应当按照所在国（地）政府规定，要求外方雇主投保以劳务人员或其指定人员为受益人的国（境）外医疗、人身意外伤害保险并支付保险费。
　　如外方雇主不能办理前款规定保险的，鼓励对外劳务合作企业和境外就业中介企业在国内投保以劳务人员或其指定人员为受益人的国（境）外医疗、人身意外伤害保险并支付保险费。
　　本条第一款、第二款规定保险的保险金额不得低于国内同期同行业同工种相应保险的保险金额。
　　第十八条 对外承包工程企业应当投保以劳务人员或其指定人员为受益人的国（境）外人身意外伤害保险并支付保险费。
　　第十九条 保险责任期限应当与雇佣合同、劳动合同、境外劳务派遣和雇佣合同的期限一致。
　　第二十条 工商行政管理部门要加强对外劳务广告管理，严厉打击虚假广告行为，依法配合外经贸主管部门、公安机关和劳动保障部门查处对外劳务人员招收活动中的无证经营等违法行为。
　　第二十一条 公安机关要加强劳务人员出入境管理。办理劳务人员出入境证件时，应当依法查验相关材料，对符合条件的劳务人员凭备案手续办理出入境证件。
　　对在国（境）外有不良记录的劳务人员应当限制其出国（境），并向外经贸主管部门和对外劳务经营企业通报有关情况。
　　对以旅游、商务等名义骗办护照组织对外劳务，利用对外劳务从事各类犯罪的企业和个人，要依法予以查处。
　　第二十二条 出入境检验检疫机关应当按照国家有关法律、法规规定以及目的国（地）相关规定，为劳务人员办理健康体检、预防接种和签发健康证明。
　　对外劳务经营企业应当劝导在国（境）外居留三个月以上的归国劳务人员到出入境检验检疫机关进行健康体检。
　　第二十三条 劳动保障、公安、工商、外事等部门按照各自职责分工，配合外经贸主管部门开展对外劳务的信息统计工作。
　　第二十四条 对外劳务合作企业和境外就业中介企业应当公开收费项目、依据及标准，按照国家有关规定向劳务人员收取服务费，并出具税务机关印制的发票，不得向劳务人员收取履约保证金等其他任何费用或者要求其提供任何形式的担保和抵押。
　　第二十五条 对外劳务经营企业应当按照国家有关规定对劳务人员进行出国（境）前培训。
　　第二十六条 劳务人员出国（境）费用，包括护照费、签证费、体检费、培训费和差旅费等，由劳务人员按实际金额自行负担。
　　第二十七条 劳务人员应当自觉履行合同，遵守所在国（地）的法律和公共道德，尊重所在国（地）的文化习俗。

第三章 监督管理与应急处置

　　第二十八条 市、辖市（区）外经贸主管部门应当对对外劳务经营企业经营活动实施监督检查。
　　第二十九条 建立国（境）外劳务纠纷或突发事件处置联席会议制度，协调、处置本市对外劳务纠纷或突发事件，并根据纠纷或事件具体情况，提出向有关部门报告的建议或处置意见。联席会议办公室设在市外经贸主管部门。
　　联席会议针对特殊情况可成立专项应急处置临时工作机构，牵头统一协调、处置国（境）外劳务纠纷或突发事件。
　　第三十条 国（境）外劳务纠纷或突发事件包括：
　　（一）对外劳务经营企业在开展对外劳务经营活动中，在国（境）外发生的涉及劳务人员与对外劳务经营企业之间、劳务人员与外方雇主之间需要由政府出面协调的劳资纠纷；
　　（二）劳务人员或劳务管理人员人身安全受到严重威胁、遭遇重大伤亡以及发生重大财产损失、劳务人员大规模群体性事件、传染病疫情等；
　　（三）因爆发战争、恐怖活动、重大自然灾害等不可抗力造成的紧急事件；
　　（四）其他侵害对外劳务经营企业或劳务人员合法权益需要由政府出面协调的事件。
　　第三十一条 对外劳务经营企业应当建立国（境）外突发事件应急预案。对外签约的对外劳务经营企业应当对国（境）外劳务纠纷或突发事件负全责。该企业的上级单位或上级行政主管部门承担监管责任。
　　对外签约的企业注册地人民政府负责监督处置。相关企业及劳务人员国内户籍所在地人民政府负责配合处置。
　　第三十二条 各级财政部门对有关政府部门处置国（境）外劳务纠纷或突发事件的工作经费给予保障。

第四章 罚则

　　第三十三条 未取得对外劳务经营资质，擅自从事对外劳务经营活动的，或不按照许可的经营范围从事对外劳务经营活动的，由外经贸主管部门、劳动保障部门、工商行政管理部门在各自职责范围内依法查处；对劳务人员造成损害的，应当依法承担赔偿责任。
　　第三十四条 对外劳务经营企业违反本办法第十二条、第十三条、第十四条、第十五条规定的，由外经贸主管部门责令限期改正；对劳务人员造成损害的，应当依法承担赔偿责任。
　　劳务人员违反对外劳务合同或无正当理由擅自解除合同，给对外劳务经营企业或外方雇主造成损失的，应当分别依照中国和外方雇主所在国（地）的法律承担赔偿责任。
　　第三十五条 对外劳务经营企业违反本办法的其他行为，依照相关法律、法规予以处罚。

第五章 附则

　　第三十六条 本办法所称对外劳务合同，包含对外劳务合作合同、外派劳务合同、委托服务合同、雇佣合同、劳动合同以及境外劳务派遣和雇佣合同等。
　　第三十七条 本办法所称劳务人员，包含对外劳务合作企业派出的劳务人员、对外承包工程企业派出的劳务人员以及由境外就业中介企业提供中介服务的出国（境）就业人员。
　　第三十八条 向国（境）外派遣劳务性质的研修生，适用本办法。
　　第三十九条 本办法自2009年10月1日起施行。