上海市人民政府办公厅关于转发市财政局制订的《上海市财政支出绩效评价管理暂行办法》的通知

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上海市人民政府办公厅关于转发市财政局制订的《上海市财政支出绩效评价管理暂行办法》的通知

上海市人民政府办公厅


上海市人民政府办公厅关于转发市财政局制订的《上海市财政支出绩效评价管理暂行办法》的通知

沪府办发〔2011〕1号


各区、县人民政府,市政府各委、办、局:

  市财政局制订的《上海市财政支出绩效评价管理暂行办法》已经市政府同意,现转发给你们,请认真按照执行。

上海市人民政府办公厅

二○一一年一月四日

上海市财政支出绩效评价管理暂行办法

  第一章总则

  第一条(目的、依据)

  为加强财政支出管理,强化支出责任,建立科学、合理的财政支出绩效评价体系,提高财政资金使用效益,充分体现政府公共服务目标,根据《中华人民共和国预算法》、财政部发布的《财政支出绩效评价管理暂行办法》(财预〔2009〕76号)和国家有关财务规章制度,结合本市实际,制定本办法。

  第二条(概念)

  本办法所称财政支出绩效评价(以下简称“绩效评价”),是指本市财政部门、预算主管部门和预算单位(以下简称“部门(单位)”)根据设定的绩效目标,运用科学、合理的评价方法、指标体系和评价标准,对财政支出产出和效果进行客观、公正的评价。

  第三条(评价主体)

  本市财政部门和部门(单位)是绩效评价的责任主体。

  财政部门是指市财政局、市财政局监督检查局、各区县财政局。

  部门(单位)是指与财政部门有预算缴款、拨款关系的国家机关、政党组织、事业单位和社会团体。

  第四条(适用范围)

  财政性资金安排的支出,适用本办法。

  第五条(基本原则)

  绩效评价应当遵循以下基本原则:

  (一)科学规范。绩效评价注重财政支出的经济性、效率性和有效性,严格执行规定的程序,采用定量与定性分析相结合的方法。

  (二)公正公开。绩效评价客观、公正,标准统一、资料可靠,依法公开并接受监督。

  (三)分级分类。绩效评价由各级财政部门、部门(单位)根据评价对象的特点,分类组织实施。

  (四)绩效相关。绩效评价针对具体支出及其产出绩效进行,评价结果清晰反映支出和产出绩效之间的紧密对应关系。

  第六条(评价依据)

  绩效评价的主要依据:

  (一)国家、本市相关法律、法规和方针政策、规章制度;

  (二)国家、本市各级政府制定的国民经济与社会发展规划;

  (三)各级财政部门制定的绩效评价管理制度及工作规范;

  (四)部门(单位)职能职责、中长期发展规划和年度工作计划、绩效目标;

  (五)相关行业政策、行业标准及专业技术规范;

  (六)部门(单位)预算申报的相关材料、依法批复的部门(单位)预算;区县及以下各级政府申请专项转移支付资金的相关资料;

  (七)部门(单位)决算报表及报告;

  (八)审计部门对预算执行情况的年度审计报告;

  (九)其他相关材料。

  第七条(组织领导)

  绩效评价工作由财政部门统一组织领导。财政部门应当设立或指定专门机构,负责绩效评价管理工作。

  第八条(评价经费)

  实施绩效评价所需经费,应当纳入本部门(单位)预算。

  第二章绩效评价的对象和内容

  第九条(评价对象)

  绩效评价的对象,包括部门(单位)预算管理的财政性资金和上级政府对下级政府的转移支付资金。

  第十条(部门预算支出绩效评价)

  部门预算支出绩效评价,包括基本支出绩效评价和项目支出绩效评价。

  部门预算支出绩效评价应当以项目支出为重点,重点评价一定金额以上、与本部门职能密切相关、具有明显社会影响和经济影响的项目。有条件的财政部门、部门(单位)可以对部门全部财政支出进行评价。

  第十一条(转移支付支出绩效评价)

  本市上级政府对下级政府的一般性转移支付支出,原则上应当重点对享受资金较多的区县进行绩效评价;专项转移支付支出,原则上应当以对社会、经济发展有重大影响的支出为重点进行绩效评价。

  第十二条(评价内容)

  绩效评价包括以下基本内容:

  (一)绩效目标与战略发展规划的适应性;

  (二)财政资金使用情况、财务管理状况和资产配置、使用、处置及其收益管理情况;

  (三)为加强管理所制定的相关制度、采取的措施等;

  (四)绩效目标的实现程度,包括是否达到预定产出和效果等;

  (五)需要评价的其他内容。

  第十三条(评价周期)

  绩效评价一般以预算年度为周期,对跨年度的重大(重点)项目可以根据项目或支出完成情况,实施阶段性评价。

  第三章绩效目标

  第十四条(绩效目标)

  绩效目标是被评价对象使用财政资金计划在一定期限内达到的产出和效果,根据不同情况由财政部门和部门(单位)分别或共同设定。

  第十五条(绩效目标编制要求)

  绩效目标应当编入部门年度预算。

  第十六条(绩效目标内容)

  绩效目标应当包括以下主要内容:

  (一)预期提供的公共产品和服务,包括产品和服务的数量目标、质量目标、时效目标、成本目标以及服务对象满意度目标;

  (二)达到预期提供的公共产品和服务所必需的资源;

  (三)支出的预期效果,包括经济效益、社会效益、环境效益和可持续影响等;

  (四)衡量或评估每一项目活动的相关产出、服务水平和结果的考核指标。

  第十七条(绩效目标相关要求)

  绩效目标应当符合以下要求:

  (一)指向明确。绩效目标符合国民经济和社会发展规划、部门职能及事业发展规划,并与相应的财政支出范围、方向、效果紧密相关。

  (二)具体细化。绩效目标从数量、质量、成本和时效等方面进行细化,尽量进行定量表述。不能以量化形式表述的,可以采用定性的分级分档形式表述。

  (三)合理可行。制定绩效目标经过科学预测和调查研究,目标的确定符合客观实际,并以结果为导向。

  第四章绩效评价指标、评价标准和方法

  第十八条(指标设置原则)

  绩效评价指标是指衡量绩效目标实现程度的考核工具。绩效评价指标的确定应当遵循以下原则:

  (一)相关性。绩效评价指标与绩效目标有直接的联系,能够正确反映目标的实现程度。

  (二)重要性。优先使用最具部门(单位)或行业代表性、最能反映评价要求的核心指标。

  (三)系统性。绩效评价指标的设置将定量指标与定性指标相结合,系统反映财政支出所产生的社会效益、经济效益和可持续影响等。

  (四)经济性。绩效评价指标设计通俗易懂、简便易行,数据的获得考虑现实条件和可操作性,符合成本效益原则。

  第十九条(共性指标和个性指标)

  绩效评价指标分为共性指标和个性指标。

  (一)共性指标是适用于所有部门的指标,主要包括预算执行情况、财务管理状况、资产配置、使用、处置及其收益管理情况以及社会效益、经济效益等衡量绩效目标完成程度的指标。

  (二)个性指标是针对部门和行业特点确定的适用于不同部门的指标。

  绩效评价指标由财政部门和部门(单位)分别或共同制定。

  第二十条(评价标准)

  绩效评价标准是指衡量财政支出绩效目标完成程度的尺度。绩效评价标准的选用应当坚持客观公正、简便有效的原则。根据评价对象的特点,可以选用不同的评价标准。绩效评价标准具体包括:

  (一)计划标准,是指以预先制定的目标、计划、预算、定额等数据作为评价的标准。

  (二)行业标准,是指参照国家公布的行业指标数据制定的评价标准。

  (三)历史标准,是指参照同类指标的历史数据制定的评价标准。

  (四)其他标准。

  第二十一条(评价方法)

  绩效评价方法主要采用成本效益分析法、比较法、因素分析法、最低成本法、公众评判法等。

  (一)成本效益分析法,是指将一定时期内的支出与效益进行对比分析以评价绩效目标实现程度。它适用于成本、效益都能准确计量的项目绩效评价。

  (二)比较法,是指通过对绩效目标与实施效果、历史与当期情况、不同部门和地区同类支出的比较,综合分析绩效目标实现程度。

  (三)因素分析法,是指通过综合分析影响绩效目标实现、实施效果的内外因素,评价绩效目标实现程度。

  (四)最低成本法,是指对效益确定却不易计量的多个同类对象的实施成本进行比较,评价绩效目标实现程度。它适用于公共管理与服务、社会保障、文化、教育等领域支出的绩效评价。

  (五)公众评判法,是指通过专家评估、公众问卷及抽样调查等对财政支出效果进行评判,评价绩效目标实现程度。

  (六)其他评价方法。

  第二十二条(方法选用)

  绩效评价方法的选用,应当坚持定量优先、简便有效的原则。确实不能以客观的量化指标评价的,可以在定性分析的基础上,根据绩效情况予以评价,以提高绩效评价质量。

  根据评价对象的具体情况,可以采用一种或多种方法进行绩效评价。

  第五章绩效评价的组织管理

  第二十三条(财政部门职责)

  财政部门负责制定绩效评价规章制度和年度工作计划,指导、检查各部门(单位)的绩效评价工作,并根据需要,对部门(单位)支出绩效实施评价和再评价。

  第二十四条(部门(单位)职责)

  部门(单位)负责拟定本部门(单位)绩效评价年度工作计划和具体实施办法,组织实施本部门的绩效评价工作;配合完成财政部门统一组织的绩效评价工作,并接受财政部门对绩效评价工作的指导和监督。

  第二十五条(结果报送)

  部门(单位)应当将本部门(单位)的绩效评价结果于评价结束后一个月内报财政部门,财政部门可以对其评价结果进行再评价。

  第二十六条(委托代理)

  根据需要,绩效评价可以聘请专家或中介机构进行。

  第六章绩效评价的工作程序

  第二十七条(工作程序)

  为确保绩效评价工作的客观公正,财政部门或部门(单位)绩效评价工作应当遵守严格、规范的工作程序,程序一般包括准备、实施、撰写报告三个阶段。

  第二十八条(评价准备)

  绩效评价准备阶段:

  (一)前期论证和设定绩效目标。各预算单位应当对申报预算的科学性、合理性、可行性进行前期论证;按照当年部门预算编制要求,申报预算时在财政部门部门预算编制系统中填报绩效目标;预算执行中需要对绩效目标进行调整的,应当及时报财政部门。

  (二)确定被评价的部门(单位)或项目。编制部门预算时,部门(单位)按照财政部门的统一要求,结合项目的重要程度和绩效管理的特点,选择符合绩效评价条件的项目和单位作为备选评价对象,并明确组织实施形式(财政部门组织实施或部门自行组织实施),上报预算时报财政部门。

  (三)下达评价通知。财政部门组织或部门(单位)自行组织实施评价的项目或单位,在绩效评价工作正式开始前,财政部门或部门(单位)应当制定评价方案,成立评价工作组,下达绩效评价通知书,确定评价目的、内容、任务、依据、评价时间及要求等方面的情况。

  (四)撰写绩效报告。纳入绩效评价的项目或单位在预算年度终了、项目执行完毕或跨年度重大项目实施一定阶段时,部门(单位)应当及时分析绩效目标完成情况,撰写绩效报告。

  第二十九条(评价实施)

  绩效评价实施阶段:

  (一)资料审核。评价工作组对被评价单位提交的相关资料的格式和内容进行审核。

  (二)拟定具体评价工作方案。评价工作组根据绩效评价对象和评价通知拟定具体评价工作方案,报财政部门或部门(单位)进行审定。

  (三)实施绩效评价。评价工作组对评价对象绩效目标的完成情况进行评价。根据评价对象的特点可采取现场评价、非现场评价以及现场评价和非现场评价相结合的方式进行评价。

  (四)完成绩效评价。在现场和非现场评价的基础上,评价工作组运用相关评价方法对绩效情况进行综合评价,形成评价结论。

  第三十条(评价报告)

  撰写和提交绩效评价报告阶段:

  (一)撰写报告。评价工作组按照规定的文本格式和要求,撰写绩效评价报告。

  (二)提交报告。评价工作组在规定的时间内,向组织实施绩效评价的财政部门或部门(单位)提交绩效评价报告。部门(单位)自行组织实施绩效评价的,应当在评价工作完成后一个月内,将绩效评价结果和报告报财政部门备案。

  第三十一条(再评价)

  财政部门可以对部门(单位)实施的财政支出绩效评价结果实施再评价。再评价的工作程序是:

  (一)确定被评价的部门(单位)及项目;

  (二)确定再评价的指标、标准和方法;

  (三)具体组织或委托中介机构进行再评价,撰写再评价报告;

  (四)绩效评价结果反馈及应用。

  第七章绩效报告和绩效评价报告

  第三十二条(报告要求)

  绩效报告和绩效评价报告应当依据充分、内容完整、数据准确、分析透彻、逻辑清晰。

  第三十三条(绩效报告内容)

  绩效报告应当包括以下主要内容:

  (一)基本概况,包括部门(单位)职能、事业发展规划、预决算情况、项目立项依据等;

  (二)绩效目标及其设立依据和调整情况;

  (三)对预算年度内目标完成情况进行总结;

  (四)对照绩效目标,对所取得的业绩进行评价;

  (五)分析说明未完成项目目标及其原因;

  (六)下一步改进工作的意见及建议。

  第三十四条(绩效评价报告内容)

  绩效评价报告应当包括以下主要内容:

  (一)绩效评价指标体系和评价标准;

  (二)为实现绩效目标所采取的主要措施;

  (三)绩效目标的实现程度;

  (四)存在问题及原因分析;

  (五)评价结论及建议;

  (六)需要说明的事项。

  第三十五条(报告格式)

  绩效报告和绩效评价报告的具体格式,由市级财政部门统一制定。

  第八章绩效评价结果及其应用

  第三十六条(评价结果)

  绩效评价结果应当采取评分与评级相结合的形式,具体分值和等级可以根据不同评价内容设定。

  第三十七条(评价总结与结果反馈)

  财政部门和部门(单位)应当及时整理、归纳、分析绩效评价结果,将评价结果及时反馈被评价部门(单位),作为改进预算管理和安排以后年度预算的重要依据。评价结果较好的,可以采取适当方式在一定范围内予以表扬;评价结果未达到规定标准的,可以在一定范围内予以通报并责令其限期整改,也可以相应核减其以后年度预算。

  部门(单位)应当根据绩效评价结果,改进管理措施,完善管理办法,调整和优化本部门预算支出结构,合理配置资源,对绩效评价中发现的问题应及时制定整改措施,并报财政部门备案。

  第三十八条(结果公开)

  绩效评价结果应当按照政府信息公开有关规定,在一定范围内公开。

  第九章绩效评价行为规范

  第三十九条(行为规范)

  参与绩效评价工作的机构和相关人员应当遵守以下规范:

  (一)独立、客观、公正地开展评价工作,保证评价结果客观、准确,并对评价结果承担责任;

  (二)严守职业道德规范,不得以任何理由在绩效评价过程中获取不当利益;

  (三)严格遵守保密纪律,不得泄漏被评价单位的有关数据和业务资料等评价信息资料。

  第四十条(被评价部门(单位)责任追究)

  被评价部门(单位)对提供的数据和资料的真实性、合法性承担责任,不得对评价结果施加倾向性影响。

  第十章附则

  第四十一条(对区县财政部门的适用效力)

  各区县财政部门可根据本规定,制定具体管理办法和实施细则。

  第四十二条(解释权)

  本办法由市财政局负责解释。

  第四十三条(实施日期)

  本办法自印发之日起施行。

上海市财政局

二○一○年十二月二十八日

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中国律师“边缘化”之思考

吴 清 旺#


一、 引言
中国律师个体乃至整个中国律师制度应处于何种地位?作为法律制度的重要组成部分——律师制度处于社会中心抑或社会边缘,事关中国法制乃至中华民族复兴的根本问题。二十一世纪不仅仅是网络、信息、知识等要素的简单堆积,也不仅仅是加入WTO融入全球经济共同体就大功告成,法制的完善、政治的民主、经济的繁荣乃文明社会不可或缺的标志。法律要素绝非可有可无的工具或辅助品,法律人也不应处在社会的边缘。因为,二十一世纪不仅是经济繁荣的时代,更是社会民主、法制健全的时代。为此,律师应当是具有强大“交涉力”的社会治理力量,充分发挥作为社会权力制衡体系中的社会监督力量的功能,通过法律服务而成为民主与法制的捍卫者。然而,从中国律师业产生的那一天起,中国律师业就缺乏科学的定位,尤其是缺乏从律师业的制度功能上构建我国律师制度,致使中国律师业的发展呈“边缘化”的状态。鉴于此,为实现新世纪的法制目标,必须重塑二十一世纪的中国律师业。为此,笔者拟就此作一探讨,以求教于同仁。

二、中国律师“边缘化”
评价现行中国律师制度以及反思中国律师边缘化需从更广阔的历史和社会的视野切入。中国的律师制度经历了以下几个阶段:清朝末年,律师制度作为西方典章制度而被我国引进,这是清末修改法律运动的一个产物。当时的律师制度在立法和实践上完全仿效西方资本主义国家。1949年新中国成立后,中国共产党“以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律、法令的精神,以蔑视和批判欧美日本资本主义国家的一切反人民法律、法令的精神”,进行了建立新型律师制度的尝试。此时的律师制度事实上是以当时的社会主义“老大哥”——苏联为模本的。其主要特点就是把律师纳入国家公职范围,律师统一在律师顾问处任职,而非私人开业或合伙开业。然而,律师制度并未被社会所接受,律师制度仍遭众多的非难和指责,如认为律师制度是资本主义所专有,律师的刑事辩护是丧失阶级立场、替坏人说话等。1957年“反右”斗争中,许多律师被打成右派,有的被判刑。律师制度因此而夭折。就直接而显著的原因讲,是当时特殊的政治气候和新的大一统社会格局所必然滋生的权力滥用的结果;而就更深层原因讲,则是因为现代律师制度在中国传统法律文化中缺乏支撑,权力至上、权力本位思想仍强于律师制度所蕴涵的民主监督、权力制衡思想。一句话,中国律师远离整个国家制度体系的中心,处在极为边缘的地带。
1980年《律师暂行条例》颁布,律师制度再一次以法律形式确认,律师业也再度兴起。1997年《中华人民共和国律师法》实施后,中国律师业逐渐脱离对国家经济和编制等的依赖,实现了律师职业社会化。同时,通过律师协会的建立和完善,律师自治及行业化管理逐渐形成。由此,较为规范的律师制度基本形成,律师队伍进一步壮大。特别是党的“十五大”确立了“依法治国”的方针,极大地推动了中国律师业的发展,律师的社会地位也随之提高。但是,由于历史的原因,以及权力本位、国家本位、漠视制衡等传统观念一时难以消除,中国律师仍处于国家制度体系甚至法律制度体系中的边缘。这种“边缘化”的现象又反过来制约中国律师业的发展,加重整个律师制度的“边缘化”。虽然,律师队伍本身发展尚有严重不足,但律师业发展的种种错位现象不能不说与中国律师“边缘化”密切相关。

边缘化现象之一:在与权力打交道的过程中,律师缺乏足够的交涉力。
律师职业是一种特殊的社会职业。它一方面是为了满足公民、法人(包括机关法人、事业法人以及企业法人)和其他组织对法律服务的需求,另一方面则是在社会组织和个人在遭受国家公权力侵害或与该权力部门交涉时,或者,社会弱势群体在社会交往中其合法权益被侵害时,律师通过法律途径最大限度地保护处于弱势的社会群体的合法权益。例如,公民、企业法人与行政机关的权益纠纷;公民与大公司的权益纠纷;劳动者与雇佣者之间的权益纠纷等。后者所指的律师业务已不是简单地提供法律知识,而是通过律师的交涉使权力资源、经济实力悬殊的冲突双方在法律上获得平等的地位,进而阻止“强者”在法律上获取不当利益。这就需要律师具备足够的与权力、经济优势一方对话讨价还价的能力,即交涉力。
然而,从我国律师执业的现状看,我国律师所拥有的交涉力是相当微弱的,尤其在与权力机构打交道时,尚不足以与整个国家政治体制内的主导政治力量对话和交涉的顺畅渠道及基本条件。例如,律师在办理刑事案件、行政诉讼案件时,尽管法律赋予了律师一定的权利,但现实效果并不理想。律师的诉讼活动遭权力机构干涉,甚至律师自身的人身自由也被非法剥夺,这些现象依然存在。另外,律师在诉讼的过程中,司法机关律师的合法主张得不到充分的采信;诉讼权利的保护、甚至人格的尊重等方面都体现出律师的地位尚有待提高。另一方面,律师在执业过程中,一些律师为了实现“正当”目标而采取非正当的手段,通过“法外寻权”获得法律外的交涉力。请客、送礼,有纠纷找新闻,有矛盾找上级,“打官司就是打关系”,已不再是新鲜话题。一个小小的纠纷从村里诉到县里,从县里再到省里直到中央。申诉案件不断增多。这些现象虽然不能完全归结为律师交涉力的缺乏,但足以表明中国律师存在严重边缘化。
边缘化现象之二:在社会政治结构中,律师的政治参与被忽略。
现代意义上的律师制度首先是作为政治制度而产生的。由于律师制度具有权力制衡体系中的监督功能,而被世界各国视为法制建设的一项重要制度。因而,律师也被视为社会政治结构中的重要力量,直接参与并实际影响一个国家民主政治制度的运作过程。尤其在西方发达国家,尽管他们的律师制度也存在着商业化的倾向,但其对政治构架和政治运作过程的实际影响十分明显,并已涉入到西方社会理念以及西方国家的社会生活之中。
我国的律师参与政治的渠道和途径较以往大有增加,如:律师进入人大、政协等机构,参与立法讨论、修改等,但总体来说是非常有限的。从我国律师制度的现状看,律师在整个社会政治生活中的定位问题并未真正解决。无论是律师的行业管理组织或是律师个体,在参与国家政治事务方面,并不具有比一般社会公众更优越的制度条件。律师尚处于体制外的“边缘状态”,律师与体制内党政司法机关的对话得通过司法行政管理机构进行。在社会治理过程中,律师的存在理由尚未提升到制度功能的层面上来,仍被视为与公共权力无多大关系的一般社会职业而已。现实中,从事律师业就意味着离开权力,几乎不可能再进入政治职业阶层,即人们通常所说的“律师只能是律师”,没有“前途”只有“钱图”,律师的收入高但社会地位并不高等等。权力机构排斥乃至歧视律师的现象也时有发生。
边缘化现象之三:在法律职业群体构成中,律师被排斥在法律职业共同体之外。
从理论上说,公、检、法、司(包括律师)虽然各自分工不同,但都属于法律职业群体,大家围绕法律开展各自的工作。因此,如果相互之间对共同遵循的法律规范缺乏法律学识的认同,那么互相之间必然难以沟通,无法形成统一的评判标准,甚至各法律职业者出于各自利益的考虑而歪曲法律,进而影响司法公正。就我国法律职业群体的相互关系看,立法上仅仅写明了公、检、法三机关的分工配合制度。司法实践中,律师意见未得到充分的重视,律师的人格没得到充分的尊重,甚至出现律师在执业中被赶出法庭或遭非法拘禁的情况。律师缺乏以平等的地位与其他法律职业者沟通的条件。而且,由于历史的原因,各法律部门任职资格不同,也在客观上造成了彼此学识背景的不同。因此,大家虽同为法律职业人,彼此却对法律的价值缺乏必要的认同。包括律师在内的法律职业共同体尚未形成,,律师与其他成员之间的法律沟通尚存在着主客观方面的障碍,律师仍被排斥在法律职业共同体之外。
边缘化现象之四:在律师执业过程中,律师职业严重商业化。
从律师制度设立的价值取向看,律师制度的设立并非为了商业的目的。但是,由于制度体系中的边缘化使得律师在制度体系中心无所作为,于是便寻求“外围”发展,或者说在“边缘”寻求活动空间,加之,经济影响力对社会的不断渗透,人们追求物质利益的天性的驱动,律师职业日趋商业化,并出现极端商业化的现象——以经济效益最大化为目标、漠视律师职业的“公共责任”。从律师执业的现状看,宁可办理经济纠纷案件,不愿办理非经济类的民事案件;宁可办理标的大的经济案件,不愿办理小额的经济案件;宁可办理小额经济案件,不愿办理行政纠纷案件以及刑事犯罪案件;宁可为金融、投资等大公司担任法律顾问,不愿为小型企业及一般百姓做法律顾问等等,这已成为相当多律师的受案标准。由此,充分体现百姓生活矛盾的相邻权纠纷、人身权纠纷等缺少律师介入;最能体现公权力与公民私权利矛盾冲突的领域——行政诉讼纠纷,律师不愿涉入;《律师法》强调法律援助为律师的法定义务,而实践中律师对法律援助案件的推委;越来越多的“优秀律师”成为“财团律师”,甚至成为财团或金钱的附庸。甚至,收费高低已成为判断律师优劣的唯一标准!这些现象充分反映了律师职业极其商业化的倾向。它虽然在段时间内也能推动律师从业的积极性,但从长远看,极端商业化现象对整个国家、整个社会是十分不利的,它将损害国家的法制体系,进而降低人们内心对法律公正的信心。显然,它与律师制度作为一项政治制度而存在的基本价值是背离的。
三、重塑中国律师的主体地位
种种边缘化现象都在一定程度上制约律师制度的发展,损害律师制度设立的目标。为迎接二十一世纪的挑战,最大限度地发挥律师业在法制体系内的功能,必须重塑中国律师的主体地位。
首先,更新观念,从律师制度的创设目标上定位中国律师。
在人们的观念中,国家和社会一直被视为目标一致、没有利益冲突的统一体。国家可以决定社会的一切,国家利益就是社会利益。这就是所谓的“一元论”观点。随着社会的发展,人们越来越注意到国家与社会的利益冲突,国家权力的滥用损害了社会公众的利益。主张国家与社会为相对独立利益主体的“二元论”观点被人们普遍接受。“二元论”者认为,国家权力离不开权力机构之间的制衡,而且需要社会的监督,国家与社会之间也存在着制衡问题。以介入解决社会各种利益冲突为职业的律师群体,因其特有的价值功能而成为一支重要的社会(或民间)监督力量。因此,从原创意义上说,律师制度的设立目标是政治性的,而非技术性的,律师业不是一般意义上的商业性服务行业。面对着二十一世纪,对中国律师的理解不能停留在提供法律服务的层次上,或仅仅视为经济发展的“保驾护航”者,而是根据“二元论”的观点,从民主监督、权力制衡的最基本价值出发重新定位新世纪的中国律师。
其次,完善立法,从立法上保障律师执业所必需的交涉力。
进入二十一世纪,劳动分工的进一步增加并且细化,导致社会纠纷的多样化、复杂化,对纠纷和争议解决途径的要求也不断强化。另外,经济和社会发展推动了公民和组织寻求司法途径以反对政府或其他公共权力的侵权行为。这些新的发展趋势不仅要求提高律师个体全面提高素质,而且对律师在社会冲突中与各种权力特别是公共权力交涉的能力提出了更高是要。为此,除律师个体自身的努力外,国家要为律师执业创造良好的执业环境。其中最直接的便是通过完善立法来加强律师的交涉力。就目前的立法现状看,一方面要提高律师在执业中尤其是刑事诉讼和行政诉讼中的诉讼地位,增加其相应的权力。如取证权、质证权等。同时增加权力机构对律师诉讼活动的合作义务的规定。另一方面,要取消和修改现行立法中对律师执业的不适当的限制。例如,取消或修改《刑法》第 条对律师伪证罪的特别规定。
第三,律师参政,从政治上确保中国律师的主体资格,增强律师的社会责任感。
二十一世纪是中国民主与法制空前繁荣的时期,一方面,行政权力所及范围客观上存在着对律师职能的广泛需求。另一方面,作为以介入政治和社会敏感、复杂问题为职业的特殊社会群体,尤其在与权力交涉的过程中,律师有着无法比拟的信息优势。而且,随着律师队伍自身建设的不断加强,律师不再“为金钱而战”,律师的商业特性日趋淡化,而向其固有的社会属性回归。律师的政治热情、公共责任感大大增强。这些主客观优势也将成为我国律师作为政治后备资源的理由。可见,二十一世纪的中国法制建设,不仅可能且有必要让更多的律师参与政治,提高律师的政治地位。
第四,统一标准,从法律的价值出发,重构法律职业共同体。
在崇尚知识并以智力文明为特征的二十一世纪,同一职业群体对该职业学识价值的认同是实现该职业价值的最基本的主观条件。就法律而言,法制建设的经验表明,公、检、法、司(包括律师)应有职业上的分工,但同时又应当是一个高度职业化、专业化的完整法律职业共同体。相互之间在法律面前应以法律学识而不是以手中的权力大小为评判标准,彼此在对待事物或处理纠纷时,运用相同的思维方式和共同的评价体系,在处理结果上能形成合理的期待。
结合我国的司法实际,国家应以法律的形式围绕法律职业化、专业化的目标,构建法律职业者的任职资格体制。更言之,应统一法律职业资格考试制度,统一法律职业教育和培训制度,在强调学识背景和学识价值的基础上,把各种法律职业者联结成一个整体。并且三者在人事上可以有条件地流通,由此而形成包括律师在内的法律职业共同体必将大大降低法律制度运作过程中的内耗,使法律成为真正成为共同体成员司法活动所遵循的唯一标准,从而实现新世纪我国依法治国的战略目标。
第五,规模经营,以规模所为组织形式,提高律师群体的行为能力。
二十一世纪经济领域呈现出集团化、国际化的经营趋势,分工合作已成为社会各领域的共同特征。就律师事务所而言,三、五人组成的律师事务所远不能满足各种“一条龙”服务的需要,无法提供复杂、系统的法律服务“产品”的能力,更不能适应国际竞争的需要。相反,分工细致、部门齐全的规模律师事务所更能满足人们群众对法律的迫切需求,提高律师在人们心中的地位。更重要的是,规模所所产生的律师群体效应有助于推动律师在整个社会制度体系中尤其是国家法制体系中获得相应当中心地位,从而克服中国律师边缘化的状况。

四、结语
二十一世纪的中国律师不仅是个体素质全面提升的法律服务群体,而是更多呈现其公共责任感并在社会政治结构中的一支独立力量。不仅是介入解决具体社会问题的法律职业者,更是具有强大交涉力的社会权力制衡力量。它们不再是国家制度体系甚至法律体系中的边缘人,而是制度体系中的举足轻重的一份子。

浙江星韵律师事务所律师 吴清旺

二 0 0 二 年 八 月 十五 日

菏泽市医疗纠纷预防与处置办法

山东省菏泽市人民政府


菏泽市人民政府令
第10号


  《菏泽市医疗纠纷预防与处置办法》已经2010年12月6日市政府第22次常务会议研究通过,现予发布。


市长:刘士合

二○一○年十二月二十一日


菏泽市医疗纠纷预防与处置办法

  第一章 总 则

  第一条 为有效预防和准确处置医疗纠纷,保护医患双方当事人的合法权益,维护正常医疗秩序,根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、国务院《医疗事故处理条例》等有关法律、法规和相关政策规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称医疗纠纷,是指医患双方当事人因医疗行为引发的争议。
  第三条 本市行政区域内各级各类医疗机构的医疗纠纷预防与处置,除法律、法规另有规定外,适用于本办法。
  第四条 各级人民政府应当加强对医疗纠纷预防与处置工作的领导,督促有关部门依法履行职责,协调解决医疗纠纷预防与处置工作中的有关问题。根据实际工作需要,可建立医疗责任保险制度或医疗责任风险基金制度。
  卫生行政部门应当依法加强对医疗机构及其医务人员的监督管理,督促医疗机构提高医疗服务质量、保障医疗安全,做好医疗纠纷预防与处置工作。
公安机关应当依法维护医疗机构的治安秩序,加强对医疗机构内部治安保卫工作的监督指导,依法查处发生在医疗机构的各类违法犯罪行为。
  司法行政部门应当加强对医疗纠纷人民调解工作的指导,并及时为患方提供法律援助。
  医疗机构应当加强自身管理,提高医疗质量和服务水平,确保医疗安全,并按照国家有关规定参加医疗责任保险。 
  新闻机构应当遵守有关法律、法规规定,恪守职业道德,正确引导社会舆论,客观公正地报道医疗纠纷。  
  第五条 医疗纠纷的预防与处置应当遵循预防为主、依法处置、公平公正、及时便民、维护稳定的原则。
  第六条 患者合法权益依法受到保护。患者所在单位和患者居住地乡镇人民政府、街道办事处、村(居)民委员会,应当积极配合做好医疗纠纷的处理工作。
  第二章 纠纷预防
  第七条 卫生行政部门应当规范医疗机构执业准入,加强对医疗机构执业行为的监督管理,督促医疗机构及医务人员提高医疗质量,保障医疗安全,维护患者利益。
  第八条 医疗机构应当建立健全医务人员违法违规行为公示和责任追究制度、医疗质量监控和评价制度、医患沟通制度、安全责任制度,并应设立医疗纠纷调处、投诉受理接待场所,以方便患方咨询和投诉。
  第九条 各医疗机构均须制定医疗纠纷处置预案,并报当地卫生行政部门和公安机关备案。
  第十条 医务人员应当遵守下列规定:
  (一)严格遵守有关法律、法规、规章和技术操作规范; 
  (二)恪守职业道德,增强责任心,关心、爱护、尊重患者,保护患者隐私;  
  (三)努力钻研业务,更新知识,不断提高专业技术水平;  
  (四)在避免对患者产生不利后果的前提下,应如实告知患方患者的病情、医疗措施、医疗风险、医疗费用等情况,并及时解答患方咨询,并书面记入病历;  
  (五)书写病历资料要规范,不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及相关资料。  
  第十一条 患者及其家属应当遵守下列规定:
  (一)遵守医疗机构规章制度,维护正常医疗秩序; 
  (二)如实向医务人员陈述病情,配合医务人员进行诊断、检查、治疗和护理;  
  (三)按时支付医疗费用;  
  (四)发生医疗纠纷后,依法表达意见和诉求,不得做出扰乱医疗机构治安秩序的行为。    
  第三章 纠纷处置
  第十二条 发生医疗纠纷后,按照“调解自愿、调解优先”的原则,医患双方可以采取自行协商或通过调解组织调解的方式解决。协商未果或调解未达成协议的应引导医患双方通过仲裁、诉讼等方式解决。
  公立医疗机构发生医疗纠纷,索赔金额不超过1万元的,可以与患者及其家属自行协商解决;超过1万元的,须通过调解组织调解或通过仲裁、诉讼等方式解决。 
  患者及其家属在自行协商、调解组织调解时,患方可推举3~5名代表参加协商。  
第十三条发生医疗纠纷后,医疗机构应当按照下列规定处置:
  (一)启动医疗纠纷处置预案,及时组织医疗专家论证,将论证意见告知患者及其家属,并向当地卫生行政部门报告,不得瞒报、缓报、谎报; 
  (二)对病历及实物存在异议时,按照双方意愿,在医患双方当事人共同在场的情况下,按照《医疗事故处理条例》规定的标准封存和启封现场实物及相关病历资料;  
  (三)患者在医疗机构内死亡的,按照规定应将尸体移放到太平间或者殡仪馆,医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的,应按照《医疗事故处理条例》规定进行尸检;  
  (四)告知患者及其家属有关医疗纠纷处置的方法和程序,答复患者及其家属的咨询和疑问;  
  (五)处置完毕后,应向卫生行政部门提交医疗纠纷处置报告,如实反映医疗纠纷的发生经过及处置情况。  
  第十四条 卫生行政部门接到医疗纠纷报告后,应当责令医疗机构立即采取一切有效措施,避免事态扩大,派人赶赴现场跟踪指导、协调处置工作,告知医患双方医疗纠纷处置程序、各自享有的权利和应当履行的义务,引导双方当事人依法妥善解决医疗纠纷。
  第十五条 公安机关接到医疗纠纷报警,应采取有效措施予以处置:
  (一)立即组织警力赶赴现场; 
  (二)会同卫生、司法等部门及患方居住地基层组织开展教育疏导工作,制止过激行为,维护正常医疗秩序;  
  (三)对非法停尸、打砸抢烧、借机滋事等各种严重影响正常医疗秩序的违法行为,要及时固定证据,依法处置;构成犯罪的,依法追究刑事责任;  
  第十六条 调解组织应当履行下列职责:
  (一)积极调解医疗纠纷, 防止医疗纠纷激化; 
  (二)通过调解工作宣传有关法律、法规、规章和医学知识,正确引导医患双方当事人依据事实和法律解决医疗纠纷;  
  (三)向患者及其家属或者医疗机构提供医疗纠纷调解咨询和服务;  
  (四)调解达成一致时,制作规范的书面调解协议书;  
  第十七条 保险公司应当设立医疗纠纷理赔机构,及早介入医疗纠纷处置工作,按照有关规定调查、核实。根据医疗机构的理赔申请,按照有关法律规定及保险合同约定进行理赔。
  第十八条 医疗纠纷发生后,医患双方可向调解组织申请调解。符合受理条件的,调解组织应当及时受理;需要进行医疗事故技术鉴定的,应当告知当事人申请医疗事故技术鉴定。
  调解组织要积极有效组织调解工作,最大限度化解矛盾纠纷。经调解确实达不成协议的,应及时建议仲裁或诉讼。当事人已通过仲裁、诉讼渠道解决医疗纠纷的,调解组织不再受理。
  第十九条 医疗纠纷发生后,医患双方可以向医疗机构所在地卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请,卫生行政部门应当依照《医疗事故处理条例》的规定处置。
  第二十条 医疗纠纷发生后,当事人可以直接向人民法院提起诉讼。当事人已经向人民法院提起诉讼的,卫生行政部门或调解组织不再受理;已经受理的,应当终止处理或调解。
  第二十一条 当事人通过协商、调解、达成协议或由人民法院作出生效判决的,医疗机构应当按照协议或者判决支付患者赔偿费用。
  第四章 法律责任
  第二十二条 医疗机构及其医务人员有下列行为之一的,视情节轻重,分别采取相应的处置措施:由卫生行政部门责令改正;情节严重的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)违反卫生有关法律、法规、规章和技术操作规范的; 
  (二)由于不负责任延误急危重患者的抢救和诊治的;  
  (三)隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的;  
  (四)未按照有关规定告知患者病情、医疗措施和医疗风险的;  
  (五)未按照规定经患者或者其近亲属同意实施手术、特殊检查、特殊治疗、实验性临床医疗的;  
  (六)未制定有关医疗纠纷应急处置预案的;  
  (七)未按照规定向所在地卫生行政部门报告重大医疗纠纷的;  
  (八)其他依法应当给予处分的行为。  
  第二十三条 患者或者其亲属及相关人员有下列行为之一的,由公安机关依法予以处理;构成犯罪的依法追究刑事责任:
  (一)聚众占据诊疗、办公场所,寻衅滋事,在诊疗、办公场所拉横幅、设灵堂、烧纸、贴标语,或者拒不将尸体移放太平间、殡仪馆,扰乱医疗机构正常秩序的; 
  (二)阻碍医师依法执业,侮辱、诽谤、威胁、殴打医务人员,或者侵犯医务人员人身自由、干扰医务人员正常生活的;  
  (三)抢夺、损毁医疗机构的设施、设备或者病例、档案等重要资料的;  
  (四)围堵、冲击重症监护室(ICU)、急诊科、手术室等重要抢救场所的;  
  (五)有其他严重扰乱医疗秩序行为经劝说无效的。  
  第二十四条 新闻记者对真相未明、调查结果尚未作出结论的医疗纠纷进行失实报道,或在报道中煽动对立情绪,造成严重社会不良影响的,依照国家有关规定予以处理。
  第二十五条 调解组织及其人民调解员在医疗纠纷调解工作中,有严重失职或者违法违纪行为的,由有关主管部门依法予以处理。
  第二十六条 卫生、司法、公安等部门和保险监督管理机构及其工作人员,在医疗纠纷预防与处置工作中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其主管部门对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。 
  第五章 附则
  第二十七条 本办法自2011年2月1日起施行。