《劳动合同法》下用人单位过失性辞退实务操作

上海市新闵律师事务所 吴宇律师

【关键词】劳动合同法 过失性辞退 实务操作


《劳动合同法》
第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。



1、以试用期间被证明不符合录用条件



⑴是否符合录用条件

除法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件以外，还应以是否胜任商定的工作为准。但用人单位必须提出合法有效的证明。实践中，常常出现不知何为录用条件，或无法证明该录用条件就贸然辞退试用期内的员工的情形。为避免举证不能而败诉的风险，建议在劳动合同或入职登记表上具体列明录用条件和岗位要求，这样，一旦在试用期解雇员工而产生纠纷时，就可使单位处于主动地位。

⑵是否在试用期间

应当以劳动合同的约定为准；但不能超出法定最长时间。若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由辞退劳动者，而只能本条规定的其他情形解除合同。



2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度



此条是用人单位一般比较多的采用的解除合同的条件。但在执行过程中需要注意以下几点：

⑴是否违纪

应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，其范围既包括全体劳动者都有义务遵循的，也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循者。

⑵违纪是否严重

一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则制定的限度为具体界限标准。在《企业职工奖惩条例》等法规中，对严重违纪行为作了列举规定。

⑶用人单位规章制度中关于严重违纪行为的具体规定，不得降低或扩大劳动法所要求的严重程度。

⑷对于违纪情节严重，符合开除、除名条件的，可按照《企业职工奖惩条例》予以开除或除名。

黑龙江省人大常委会


黑龙江省建设工程质量管理条例
黑龙江省人大常委会


（1993年9月17日黑龙江省第八届人大常委会第五次会议通过 1993年10月1日起施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 质量监督管理
第三章 质量责任和义务
第四章 保修和纠纷处理
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强建设工程质量监督管理，明确工程质量责任，维护建设工程各方及使用者的合法权益，根据国家有关法律、法规的规定，结合本省实际情况，制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事建设工程活动，均应遵守本条例。
第三条 本条例所称建设工程，是指各种土木工程、建筑安装工程。
本条例所称建设工程质量，是指国家、省有关工程质量的技术标准、质量验评标准、设计文件和合同中规定的对工程的安全、耐久、适用、经济、美观的综合要求。
第四条 省人民政府建设行政主管部门负责全省的建设工程质量监督管理工作，并组织本条例的实施。
市、县人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内的建设工程质量监督管理工作。
县以上人民政府技术监督行政主管部门负责本行政区域内建设工程质量监督的业务指导。

第二章 质量监督管理
第五条 县以上人民政府建设行政主管部门授权的质量监督机构，负责本行政区域内的建设工程质量监督检查。
大中型建设项目中的特殊专业的质量监督工作由其主管部门负责。
第六条 省建设工程质量监督机构负责对各级建设工程质量监督机构和建设工程质量检验测试单位的资质审查，并统一规划管理。
国家规定行业的特殊专业工程质量监督机构的资质审查，按国家有关规定办理，并到省建设行政主管部门备案，按受其指导和管理。
第七条 建设工程质量监督检查应依据有关工程技术标准、质量验评标准和设计文件进行。
第八条 建设工程质量监督机构接到建设单位提交的勘察、设计等有关文件后，应在十五日内，提出监督计划，并及时通知建设、勘察、设计、施工单位。
第九条 建设工程质量监督机构在工程开工前，应对工程的勘察、设计和施工单位的资质等级及营业范围进行核查。核查不合格的，不予办理监督手续。
第十条 建设工程质量监督机构在工程施工中，应按照监督计划对工程质量进行抽查。对重要部位和隐蔽工程，应及时进行监督。发现质量问题，应责令采取解决措施。
第十一条 建设工程质量监督机构在工程完工后，应对工程质量进行等级认证。未经工程质量监督机构等级认证或经认证不合格的，不得交付使用。
第十二条 经省技术监督部门认证的工程质量检测单位受建设行政主管部门的委托，有权对本地区正在施工的建设工程所采用的建筑材料、混凝土、砂浆和建筑构配件、通风管道、消防设施、垂直运输等通用设备进行抽样检测，并将检测情况及时向当地建设工程质量监督机构报告。
工程质量检测单位出具的检测鉴定报告应实事求是，数据准确，并对出具的数据和报告负法律责任。
第十三条 建设单位对建设工程质量要求达到优良等级的，应根据国家和省的有关规定，由建设单位与施工单位在合同中明确，并实行优质优价。质量未达到合同要求等级的工程，应削减一定幅度的承包价。具体办法由省建设行政主管部门另行制定。
第十四条 建设工程质量监督费，按国家和省财政、物价部门有关规定收取，按行政事业性收费管理，实行财政专户储存，专款专用。

第三章 质量责任和义务
第十五条 建设、勘察、设计、施工、建设工程监理等参与工程建设的单位，应按照有关法律、法规、规章以及技术标准、质量验评标准、设计文件和合同的规定承担相应的质量责任。
第十六条 建设单位应在工程项目批准后，配备相应的质量管理人员或委托建设工程监理单位进行质量管理。
第十七条 建设单位应根据工程特点和技术要求，选择资质等级与之相应的勘察、设计、施工单位，并签订合同，在合同中应明确质量要求和仲裁条款。
第十八条 建设单位应在工程开工前，到当地建设工程质量监督机构办理监督手续，提交勘察设计有关文件，组织设计、施工、建设工程监理单位进行图纸会审；施工中应对工程质量进行检查；工程达到竣工标准后，应及时进行质量予验收，申请工程质量等级认证。
第十九条 工程勘察设计单位应按资质等级承担相应的勘察设计任务；提供的勘察设计文件，应符合国家和省的有关工程勘察设计标准，满足设计任务书和合同的要求；设计修改与变更，应严格遵守有关规定，保证工程质量；对工程选用的通用设备、构配件和建筑材料，应注明产品规
格、型号和质量指标，但不得指定厂家。
第二十条 施工单位应按资质等级承担相应的施工任务，严格遵守施工技术规范和操作规程，按照合同要求和审定的施工组织设计进行施工。
第二十一条 施工单位承建的工程，竣工应符合国家和省的有关建设工程的质量标准，达到设计文件和合同的要求，向建设单位提供完整的工程技术档案和竣工图，同建设单位签订工程保修书。
第二十二条 施工单位应按照有关规定对交付使用的工程，进行定期回访，了解建设单位和用户对工程质量的意见，对应返修的要及时返修。
第二十三条 建设工程监理单位承担监理业务，应与委托单位签订监理合同，明确有关质量的权利和责任。
第二十四条 建设工程质量监督机构，应按国家和省有关质量标准进行监督，对施工工程按工程进度及时进行质量阶段核验，对竣工工程及时进行质量等级认证，并对出具的质量阶段核验和质量等级认证负质量监督责任。

第四章 保修和纠纷处理
第二十五条 建设工程实行质量保修制度和保修抵押金制度。
第二十六条 建设工程在规定的保修期限内因设计、施工、监理造成质量问题的，由责任方分别承担保修责任。
建设工程的保修责任由建设行政主管部门和建设单位负责追究，由建设单位会同施工单位组织保修。
第二十七条 建设工程交付使用前，由建设单位划拨施工净产值5％的工程款，存入建设工程质量监督机构帐户，作为质量保修抵押金。
工程保修期满未发生施工质量问题的，保修抵押金与利息按期如数退给施工单位。
质量保修抵押金必须专款专用，任何单位和个人不得挪用。
第二十八条 因建筑材料、设备和构配件质量不合格引起的质量问题，由施工单位采购的由施工单位负责；由建设单位采购，施工单位不进行检验使用的，仍由施工单位负责；由建设单位采购，施工单位提出异议而建设单位坚持使用的，由建设单位负责。
第二十九条 工业与民用建筑、市政工程、设备安装、管线敷设的保修内容和时限，根据国家有关规定，由建设单位与施工单位在合同中明确。
建设工程的保修期自办理交工手续之日起计算。
第三十条 因地震、洪水、台风等不可抗力造成的事故，以及因使用单位使用不当造成的质量问题，不属于质量保修范围。
第三十一条 对建设工程和构配件产品质量责任发生纠纷时，当事人各方应协商解决。当事人不愿协商或协商不成的，可向仲裁机构申请仲裁，也可向人民法院起诉。

第五章 法律责任
第三十二条 违反本条例第十八条，建设单位未办理监督手续的，由县以上人民政府建设行政主管部门责令其限期补办，并处一千元至二千元罚款；工程竣工未经建设工程质量监督机构认证的，限期补办质量等级认证手续，并处二千元至三千元罚款；认证不合格擅自使用的，责令其停
止使用，限期返修，并按建设工程造价的3％至5％罚款。
第三十三条 违反本条例第十九条，因设计造成工程质量问题的，由县以上人民政府建设行政主管部门对工程勘察、设计单位视情节轻重分别给予通报、降低资质等级、直至取缔勘察设计资格的处罚，责令限期采取补救措施，并处设计取费的10％至30％罚款。
第三十四条 违反本条例第二十条、第二十一条、第二十二条，施工单位不按设计文件、技术标准、规范、规程要求施工造成质量问题的，由县以上人民政府建设行政主管部门责令其限期返工，并按返工费用一倍处以罚款；造成质量粗糙、低劣的，除责令返修外，处以二万元至五万元
罚款；情节严重的，降低资质等级，直至取缔施工资格。
第三十五条 违反本条例第二十三条，因监理失误造成质量事故的，由县以上人民政府建设行政主管部门对建设工程监理单位给予通报批评，并赔偿事故造成的直接经济损失；情节严重的，降低资质等级。
第三十六条 因建设工程质量问题造成事故的，按国家和省有关工程建设重大事故报告和调查程序的规定处理。
第三十七条 无证和越级设计、施工、生产构配件，出卖设计图签，非法转包工程等扰乱建筑市场秩序的，按国家和省的有关规定处罚。
第三十八条 妨碍建设工程质量监督人员执行公务的，由公安部门依照国家和省有关治安管理的规定处罚。
第三十九条 建设工程质量检测单位出具虚假数据的，由县以上人民政府建设行政主管部门对检测单位给予降低资质等级，直至取消检测资格的处罚；对直接责任人给予行政处分，调离工作岗位，并处五百元至一千元罚款。
第四十条 建设工程质量监督机构只收费不监督，对工程质量阶段核验和质量等级认证不及时，或认证的质量等级与实际不符的，由上级行政主管部门负责追缴质量监督费返还建设单位，并由其主管部门对直接责任者和主管负责人给予行政处分。
建设工程质量监督机构不按期退还质量保修抵押金的，由其主管部门责令限期退还。逾期不退还的，按质量保修抵押金总额的0·1％至0·3％交滞纳金。
第四十一条 建设工程质量监督人员玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊的，由其所在单位或主管部门给予行政处分，并调离工作岗位。
第四十二条 违反本条例规定构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第四十三条 罚款全部上交同级财政部门。
第四十四条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议，当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。
复议机关应在接到复议申请之日起六十日内作出复议决定。当事人对复议决定不服的，可在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第四十五条 省国营农场总局负责本系统在城市规划区以外的建设工程质量监督管理工作。
第四十六条 本条例具体应用中的问题，由省人民政府建设行政主管部门负责解释。
第四十七条 本条例自1993年10月1日起施行。



1993年9月17日