法理不能代替法律—关于法官守法、释法、理解法再答法盲人

龙城飞将


　　近日，我与法盲人展开了关于法官在诉讼活动中如何解释法律、遵守法律的讨论，讨论是由炒冷饭，即对许霆案件的讨论引发的 。我的主要观点是：一、法律并不必然被解释，法律被解释实属无奈之举。二、刑事司法活动中一定要严格地执行法律的规定，法官不能自己创造刑事法律，他只能遵从法律。三、出现法无明文规定的犯罪时应当根据法律的规定进行处理，不能脱离法律的规定进行判决。四、我国刑事法律的立法权与解释权属于全国人大和全国人大常委会。五、在中国法官没有解释法律的权力。六、法治不能沦落为口治，法官和学者不能任意解释刑事法律。七、法律的原则大于规范，具体的规范应当服从原则。
　　关于我提出的“大陆法系的法官不能解释法律，只能服从法律”这一论点法盲人有自己看法。同时，他又将“法官解释”这个词换成“理解”一词。也就是，将“法官解释法律”改为“法官理解法律”。接下来，他就我的观点提出一引动看法，现在我逐项讨论法盲人的观点。简言之，我的核心观点是，法理不能代替法律，哲学不能代替现实。

一、法律不必然被解释

　　法盲人提出，“法律不必然被解释，则法律无法施行”，并提出其相应的理由。
　　现在，笔者对这个观点进行分析：
　　首先，“世界上没有任何一个事实是与法律完全吻合的”，是一个不能命题。从总体上来说，法律不是针对某一个具体事实的，而是针对一类现象。一般情况下，一个法律规则的产生总是经过多个环节：出现新情况——出现立法动议——立法机关通过。某种规则一旦通过立法程序上升为法律规则，就会涵盖它所指向的一类现象。对溺水的儿子不予施救是否为杀人，是一个具体的案例。表面上相似的案例可能会有不同的定性。若怀疑父亲是借溺水杀害自己的儿子，那要由公安机关对此事从动机到行为进行侦查，比如是不是父子因为某种原因结了仇，是不是父亲怀疑儿子不是自己亲生等。若是父亲自己不会水，喊人前来求助时间不够使得溺水的儿子离世，他连悲痛还来不及，你还要怀疑他借机杀自己的孩子？况且，这种案例也不是法官释法或理解法的问题，而是法官需要查明的事实。
　　其次，关于“法官在审判过程中不是严格的自由心证和自由裁量分开过程，而是结合着进行的”。这是混淆了两个不同的概念。法官的自由心证是指法官经过对控辩双方的主张与所提供的证据进行印证，内心确信案件的真实事实是怎样的。而自由裁量则是在案件的事实确定，找到合适的法律规定，对犯罪嫌疑人定罪之后决定刑罚的轻重时根据罪犯应从轻或从重的情节在法定的量刑幅度范围内决定其刑罚的轻重。可以说这是法官从事诉讼活动两个不同的阶段，自由心证在先，自由裁量在后，不可混淆，亦没有可能结合着进行。
　　再次，关于“法官的目光应该是往来于事实与法律之间。法官不能按照先查明了事实，然后来套用适用哪条的简单程式处理案件”。法盲人认为，“法官是在头脑中形成一种事实与法律交替的现象。法官要通过法律来剥离那些不重要的事实，那些不为法律规制的事实。因此，他就必须在案件开始时就有法律的映像，然后在判决作出时，事实也被剥离得与法律相符状态”。这又是混淆了法官所进行的刑事诉讼过程。法官首要做的事应当是查明事实真相，在查证过程中不可能一会证据、一会嫌疑人可能涉及到的法律这样来回游离，那是公安机关应当做的事。无论法官有多么高深的理论知识，多么丰富的审判经验，他也必须从最简单的事情做起：查明事实真相。
　　最后，关于“法律不必然被解释，则法律无法施行”。这个命题成立的前提是法律必然是混沌不清的，正因为如此，法律才必然被解释。但实际上，法律从其本意来说，必然应当是清晰的，可执行的。对这样的法律，不存在被解释的问题。不清晰，不可操作的不是法律，只能是一种粗略的原则。比如《刑法》第232条“故意杀人的，处……”，233条“过失致人死亡的，处……”的规定都是十分清晰的，往往人们不清楚的只是对犯罪嫌疑人是故意还是过失难以区分，但这是对事实的认定问题，不是对法律的解释问题。比如邓玉娇被认定为犯故意伤害罪，这不是法官在解释法律，也不是法官在理解法律，而是法官在认定一个事实。但遗憾的是，他们认定的这个事实上错误的，邓玉娇的刑事判决书漏洞百出，不能自圆其说。
　　当然，并不排斥有些法律由于在立法过程中有太多的利益集团的影响而只提出一些原则性框架。但在刑事司法实践中，对规定不清楚的地方，仍然依据法律更高的规定，即疑时有利于被告。人命关天，不能任意解释，不能任意理解，法律的文字规定已经十分清楚；不能为了给一个人定罪而任意地歪曲事实。
实际上，法盲人自己提出的理由并没有从逻辑上支持他的观点。

二、中国法官不能造法，不能解释法律

　　法盲人指出，“中国法官不能造法并不代表法官不能理解法律”。我同意他的这个观点，而且，我还要加强他的这个观点。可以这样表述：在刑事诉讼活动中，中国的法官不能造法，但他必须理解法。他理解法一定要按照法的本意去理解，不能在法无明文规定时作出一种判决而诡称自己是在进行法律的解释。当我们否认了他有解释法律的权力时他又辩称自己在理解法。实际上，刑事法律的规定一定是非常明确的，对规定不明确的条文，有一个更多的原则在总则部分管控着它们。这就是，法无明文规定不为罪，当事实不清或法律适用不明时应当有利于被告。
　　不但如此，在刑事诉讼阶段，检察官、被告都是在理解法、都必须执行法。若法无明文规定而强行判决有罪，实际上此时的法官就不是在理解法，而是在违背法律的规定。
　　法盲人指出，“法官解释法律没有普遍的约束力……法官解释法律的强制执行力体现在了法律判决中。判决不是法律，在于它没有普遍的约束力，它只有个别的约束力”。
　　看来，法盲人在内心里还是没有把“法官释法”与“法官理解法”区分开来，现在在他的笔下这两者又成了同义语。我们接着来分析。
　　如果从程序的角度看，这样的观点是对的。我们的刑事诉讼法规定了两审终审制，即使法官判决是错误的，若经过两审也是发生了法律效力的判决，此时必须执行。若有冤屈，只有启动再审程序。但对被告人来这是非常漫长的道路，对多数被告来说几乎是不可能的。
　　但是从实质正义的角度来说，法官的判决若不是依据法律的规定，而是依据自己的理解或者自己的解释，就是错误的。法官进行了这样的司法活动就是违法的。
　　法盲人还指出，“法官有审判权，他就必然有理解法律的权力”。刚才我已经指出，法盲人的“法官理解法律”就是“法官解释法律”，或者可以说“法官是在个案中解释法律”。换句话说，就是“法官认为在这样案例中法律是什么样的”。这样，问题就来了，如果同样的案例，换一个法官，他作出了另外的理解，岂不是同一个法律被法官“理解”或“解释”得乱七八糟？ 如果另外的法官参考了这个法官的判决，岂不是这个法官的判决有了普遍的约束力，成了一个非正式的立法？在深圳曾有这样的事，同样是停在车场的汽车被盗，有的案例中法官判决停车场负有赔偿责任，理由是保管；有的却判决不负赔偿责任，理由是出租车位，没有保管责任，停车场的告示上早已写清楚了。
　　我认为，理解法律，是法官、检察官、被告等诉讼参与人的义务，不是权力。无论是谁都必须执行法律。而且，执行法律不能偏离法律，不能脱离法律的规定自行一套，名之曰“理解”或“解释”法律，实则是违背法律。

三、在刑事诉讼中法官必须严格执行法律

　　法盲人认为，“严格限制法官理解法律的权力，也是不恰当的。法官的解释不是都为任意的解释。法官应该依据公意或是说立法的精神来理解法律”。
　　问题是，如第二节所言，在具体案例中，法官的判决一旦生效，就产生约束力，谁能保证法官所解释的法律就是遵从了公意。经过立法机构产生的法律还经常为利益集团左右而侵犯到广大人民的利益，谁能保证法官个人所解释的法律不代表了某个利益集团甚至他本人的利益在其中呢？
　　以许霆案件为例，法官判决书的观点是许霆犯了盗窃罪。但是，法官的这个判决至少存在这样的问题：一、逻辑问题：若判决许霆盗窃罪成立，盗窃金融机构罪就应当成立，原一审判决就是正确的。但判决盗窃罪成立又抽象掉盗窃金融机构罪的内容，是给法官出主意的法学家们自相矛盾。二、违反了公意。关于许霆的行为是否盗窃，网上曾做过调查，大多数人的意见认为不是盗窃，应当是不当得利的民事行为。若经催收仍不还款才能认为定侵占罪，但实际的情况是法官根本没有顾及公意。所以曾有人说许霆案件和梁丽案件是司法被强奸，但我觉得实际上却是个别人持有的司法强奸了公意。它的论点经过论证，恰好是不被最大多数的中国人所接受。所以我一再说，这是口治代替了法治。
　　法盲人指出，“严格依据法律规定……许多案件都不能作出判决了或是不能得出有罪的结论……某些案件从法律字面上看不构成犯罪，但是实质上严重侵犯了法益（我国称具有严重的社会危害性）”。这样的观点存在极大的危害性。首先是若法无明文规定而定罪，是定罪的人违反了法律。其次是有的案例会违反民意，比如许霆和梁丽案件。我一再指出，若这种行为确实具有社会危害性，应当启动立法程序，新的立法有了相应的规定后，再发生完全相同的案件才有定罪的法律依据。否则就是我一再指出的不据法司法。不能因为某种行为有社会危害性但法无明文规定就由法官直接根据自己的理解或解释定罪。

四、严格依照法律判决利大于弊

　　法盲人指出，如果依据字面法律判决无罪，人民认识到司法不公，法律权威荡然无存。这种担心是没有道理的。第一，对许霆案进行有罪判决，对梁丽企图以有罪起诉为什么引起公愤，就是由于人民对于这种违法的司法行为不满，认为公法不公。司法的权威来源于执行法律，而不是任意解释法律，不是来源于不据法司法。
　　法盲人的观点是，人民意识到当初自己制定的法律不够详尽，因而多次修改法律，尽量将法律规定越详细越好。而这又产生两个后果：一是，侵害了法律的确定性，使法律朝令夕改，严重损害人民自己的利益，无法预测法律之意。二是，法律再详尽，但是也赶不上社会发展的步骤。
　　法盲人显然是把法哲学的语言抄到了刑法学中。当发现新犯罪类型，把它写入刑法，不是朝令夕改，是完善法律。这种工作是任何社会的刑法都必须做的。比较一下我国79刑法和97刑法，就会发现出现许多新的罪名，就是由于形势变化了，出现一些新的危害社会的行为，立法机关把它们定义为犯罪。这样的做法，显然不是人民无法预测法律。换句话说，法律没有规定而要强行定罪，就是蒋介石的“宁可错杀三千，不可放过一个”的政策，而法无明文规定不为罪则是无罪推定，严格执行法律的表现。

2009-12-29凌晨
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
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贵州省食品药品监督管理


贵州省食品药品监督管理


贵州省药品生产日常监督管理办法（试行）

第一章 总则
　　第一条 为加强药品生产的监督管理，根据《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》、国家食品药品监督管理局（以下简称“国家局”）《药品生产监督管理办法》及其他有关法律、法规，制定本办法。
第二条 药品生产监督管理是指药品监督管理部门依法对药品生产条件和生产过程进行审查、许可、检查的监督管理活动。《药品生产许可证》的申请、核发、管理及药品委托生产管理按照国家局《药品生产监督管理办法》有关规定进行。本办法对药品生产的日常监督检查作出具体要求。

第二章 监督检查职责
　　第三条 贵州省食品药品监督管理局（以下简称“省局”）负责研究制订监督检查的运行机制和管理制度；负责组织许可检查、有因检查；对市（州、地）食品药品监督管理局［以下简称市（州、地）局］的日常监督检查工作进行督促、指导。各市（州、地）局负责辖区内的药品生产企业日常监督管理工作；协助省局组织对辖区内药品生产企业的许可检查和有因检查。
县（市、区）食品药品监督管理局［以下简称县（市、区）局］根据市（州、地）局的统一部署，配合、参与对辖区内药品生产企业的日常检查、有因检查。监督辖区内药品生产企业的生产、经营活动，如发现药品生产企业有违法、违规行为，应采取有效措施及时制止，同时报告上级食品药品监督管理部门。
第四条　各级食品药品监督管理局应当在法律、法规、规章赋予的权限，建立本辖区域内药品生产企业的监管档案。
监管档案包括药品生产许可证明、每年监督检查情况、产品质量监督抽查情况、不良行为记录等。

第三章 监督检查内容
第五条 监督检查的主要内容是药品生产企业执行有关法律、法规情况；实施《药品生产质量管理规范》的情况；以及是否符合许可事项规定的条件和要求等。
第六条 监督检查分为许可检查、日常检查和有因检查。省局制订药品生产监督管理检查年度工作指导意见，指导各类药品生产监督检查工作。
许可检查包括核发、变更《药品生产许可证》，GMP认证检查和其他行政许可事项的相关检查。
日常检查是指平时、经常性定期、不定期的对辖区内药品生产企业是否按照法律、法规要求组织药品生产的监督和检查。检查方法可分为系统检查、专项检查。
有因检查仅限于药品生产企业涉嫌违法、违规被举报、投诉或出现药品质量抽查不合格、重大药品质量事故及重大不良反应情况时，省、市、县局进行有针对性的检查。
第七条 省药品审评认证中心受省局委托，承办全省药品GMP认证的技术审查工作。并根据全省药品GMP认证检查情况，在每年的十二月底前向省局提出有关药品监管技术报告，提出普遍存在的因技术性问题而易引起的潜在的药品安全隐患。

第四章 监督检查
第八条 省局、市（州、地）局组织监督检查时，应制订检查方案，明确检查标准。实施现场检查时，必须指派2名（含2名）以上检查人员。
第九条 现场检查时，检查人员应当向被检查单位出示执法证明文件，一般应进行动态检查。检查人员应如实、全面记录现场检查实际情况。检查人员对知悉的企业技术秘密和业务秘密应当保密。
第十条　药品生产企业应当向检查人员提供“药品生产质量年度报告”及检查员要求审查的其他材料。
第十一条 现场检查的情况应当以书面形式告知被检查单位，同时向组织监督检查部门提交现场检查报告（参考格式见附件）。现场检查报告至少应包括以下内容：
（一）　　　　被检查单位名称；
（二）　　　　检查范围和内容；
（三）　　　　检查时间；
（四）　　　　被检查单位生产设施或人员变动情况等；
（五）　　　　缺陷项目；
（六）　　　　检查员及被检查单位负责人签字。
第十二条 组织监督检查的部门根据现场检查报告，提出检查结论及整改意见。对不符合要求的企业，依法给予警告，责令限期整改。对严重违法企业，按有关法律、法规进行处理。
省局、市（州、地）局针对检查结果，适时实施跟踪检查。新开办药品生产企业，一年内实施跟踪检查一次。
第十三条 跨市（州、地）药品生产企业厂外车间的日常监督检查由厂外车间所在市（州、地）局负责，所在市（州、地）局应将检查结果及处理情况及时告知企业注册地的市（州、地）局。
第十四条　市（州、地）局应于每年12上旬前将辖区内药品生产企业日常检查总结上报省局。省局根据各市（州、地）局上报的日常检查总结、省药品认证中心提供的技术报告及国家局的有关要求，提出下一年度日常监督指导意见。

第五章 报告与备案
第十五条 药品生产企业应按照法律、法规要求自觉组织生产，并建立自查、自律制度。根据自查结果，每年对实施GMP情况进行总结，对产品质量情况进行调查、分析，形成“药品生产质量年度报告”。
“药品生产质量年度报告”内容包括：
1、企业组织机构、生产和质量主要管理人员以及生产、检验条件的变动及审批情况；

2、当年各次GMP自查报告及接受监督检查报告；

3、每次检查的整改落实情况；
4、全年生产品种、批号、数量；原、辅料购入及检验情况；
5、全年生产偏差调查及结果；
6、全年销售情况、退货情况及处理情况；
7、全年不合格产品情况及处理情况，特别是不合格药品被质量公报通告后的整改情况；
8、年度评价及建议。
第十六条　药品生产企业质量负责人、生产负责人发生变更的，应当在变更后15日内将变更人员简历及学历证明等有关情况报省局备案。
　　第十七条　药品生产车间、关键生产设施等条件与现状发生变化的，应当自发生变化30日内报省局备案，省局根据需要，确定检查类别，组织检查。
第十八条 药品生产企业部分产品的个别特殊检验项目委托检验的，应向省局备案。
第十九条　药品生产企业发生重大药品质量事故的，必须立即报告所在市（州、地）局、省局和有关部门，省局应当在24小时内报告国家食品药品监督管理局。
第二十条 药品生产企业因各种原因，原生产场地（或车间）发生变化，不再具备药品生产条件的，应主动申请注销《药品生产许可证》（或相应范围）及《药品GMP证书》。

第六章　法律责任
第二十一条 经检查发现药品生产企业不再具备药品生产条件的，上报省局、国家局，由原发证机关依法撤销《药品生产许可证》（或相应范围）及《药品GMP证书》，同时向社会公布。
第二十二条　有《中华人民共和国行政许可法》第七十条情形之一的，原发证机关应当依法注销《药品生产许可证》，并自注销之日起5个工作日内通知有关工商行政管理部门，并向社会公布。
第二十三条　在实施本办法过程中发现违反相关法律、法规的，按照有关法律、法规处理。
第二十四条　药品生产企业有下列情形之一的，按《药品管理法》第七十九条的规定给予处罚：
（一）药品生产企业未按照规定实施《药品生产质量管理规范》的；
（二）开办药品生产企业、药品生产企业新建药品生产车间、新增生产剂型，在《药品管理法实施条例》第六条规定的时间内未通过药品GMP认证，仍进行生产的。
　　第二十五条　经监督检查（包括许可检查、日常检查、有因检查），认定药品生产企业达不到《药品生产质量管理规范》评定标准的，省局根据审核结果作出收回其《药品GMP证书》的处理决定或上报国家局建议收回《药品GMP证书》。
第二十六条　药品生产企业有下列情形之一的，按国家局的《药品生产监督管理办法》第五十六条处理。
（一）未按照规定办理《药品生产许可证》登记事项变更的；
　　（二）接受境外制药厂商委托在中国境内加工药品，未按照规定进行备案的；
（三）企业质量负责人、生产负责人发生变更，未按照规定备案的；
（四）企业的生产车间、关键生产设施等条件与现状发生变化，未按照规定进行备案的；
（五）发生重大药品质量事故未按照规定报告的；
（六）监督检查时，隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒不提供相关材料的。
第二十七条　在日常监督管理工作中，发现企业有违法生产药品的，且货值金额在十万元（含十万元）以上的，各市（州、地）局必须及时上报省局。省局视违法情况，或直接组织查处，或指导市（州、地）局查处。
在查办案件过程中,对符合刑事追诉标准涉嫌犯罪的案件,应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》,及时将案件向同级公安机关移送,并抄送同级人民检察院。

第七章　附则
第二十八条　本办法由贵州省食品药品监督管理局负责解释。
第二十九条 本办法于2006年8月8日公布，自2006年9月8日实施。