质疑2004年司法考试试卷(四)案例二第3小题的参考答案/张要伟

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质疑2004年司法考试试卷(四)案例二第3小题的参考答案

(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)


2004年司法考试试卷(四)案例二是关于买卖彩电的案例,该案例将买卖合同、委托合同和定金合同等合同法和担保法内容融汇在一起,考察知识点比较好(该案例在网上很容易找到,因此笔者在此不再引用具体案情)。因此该题目也成为中南财经政法大学2005年硕士研究生入学考试民商法专业民法学专业课的案例题。
第3小题的问题是“大兴公司多收的5台彩电应如何处理?为什么?”参考答案为“应返还给天鹅公司。属于不当得利。”笔者认为这样的参考答案值得质疑。
在案例中,我们需要注意的一个细节是,大兴公司的受托人全宇公司及大兴公司本身在收到天鹅公司多交付的5台彩电时,均未表示对多交付的标的物拒绝接收。只是后来由于彩电滞销才未能及时支付货款。
笔者认为,大兴公司接收天鹅公司多交付的5台彩电,并非完全的没有法律和事实上的依据,而是依据双方之间的买卖合同,只是由于天鹅公司的疏忽造成交付的标的物多于合同约定的数量,大兴公司接收多交付的5台彩电与接收另外的500台,属于一个受领行为,而非两个不同的受领行为,该行为与丝毫没有合同关系的当事人取得的利益并不相同。
大兴公司及其受托人在接收时对标的物数量未提出异议而自愿接收的行为,已构成一个而不是两个、合法的而非非法的受领行为,该受领行为对双方均具有约束力。该行为属于基于买卖合同的有法律根据的行为,与没有法律依据的不当得利行为完全不同。
《合同法》第一百六十二条规定:“出卖人多交标的物的,买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的,按照合同的价格支付价款;买受人拒绝接收多交部分的,应当及时通知出卖人。”既然大兴公司没有拒收多交付的标的物,就应当按照合同法第一百六十二条的规定,按照合同的价格支付多接收货物的价款。
因此,该案例第3小题的参考答案不能令人信服!


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关于印发《中国科学院政策规章管理暂行规定》的通知

中国科学院


关于印发《中国科学院政策规章管理暂行规定》的通知

规划战略局


院属各单位、院机关各部门:

为健全和完善我院政策规章制度体系,规范政策规章制定程序,建立与完善政策协调机制,以保证院所政策规章的整体协调性,保证政策规章的连续性,保证政策规章之间的一致性,院制定了《中国科学院政策规章管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》)。

现将《暂行规定》印发给你们,本规定自下发之日起施行。请各单位、各部门结合实际,切实做好政策规章的管理工作。

二〇〇六年九月十九日

中国科学院政策规章管理暂行规定

第一章 总 则

第一条 为了健全和完善我院政策规章制度体系,规范政策规章制定程序,建立与完善政策协调机制,根据国家有关规定和《中国科学院章程》,制定本规定。

第二条 政策规章是指院、院机关部门和研究所在职能权限内发布的章程、条例、决定、规定、办法、意见等,包括院政策规章和研究所(包括具有独立法人资格的院直属事业单位,下同)政策规章。院政策规章包括院级政策规章和部门政策规章,以院名义发布的为院级政策规章,以院机关部门名义发布的为部门政策规章。以研究所名义发布的为研究所政策规章。

第三条 本规定适用于政策规章的立项、起草、协调、审查、决定、公布、备案、解释和修订、废止。

第四条 政策规章应当符合国家法律法规,符合《中国科学院章程》,符合精简、统一、效能的原则,科学规范行政行为,简化行政管理手续。

第五条 制定政策规章应当从实际出发,依照规定的权限和程序,建立科学合理的管理制度,实施有效管理。

第二章 权 限

第六条 院务会议或院长办公会议授权院机关部门制定院级政策规章。

第七条 院务会议或院长办公会议审议通过院级政策规章,由院长或主管院领导签署公布。

第八条 院级政策规章可以就下列事项作出规定:

(一)为贯彻落实国家政策法规的规定,需要制定有关政策规章的事项。

(二)院政策与管理的重要规定。

第九条 院机关部门在本部门职能权限内制定部门政策规章,经秘书长办公会议审议通过后,由部门主管领导签署公布。

第十条 部门政策规章可以就下列事项作出规定:

(一)为贯彻落实院级政策规章的规定,需要制定部门政策规章的事项。

(二)属于本部门职能权限内,需要根据实际情况作出具体规定的事项。

第十一条 涉及院机关两个或两个以上部门职能权限的事项,应当联合制定政策规章。

第十二条 研究所可以根据院制定的政策规章,结合本单位的实际情况,制定具体的政策规章。

第十三条 研究所制定的重要政策规章,应当在广泛征求所内员工意见的基础上,由所务会议或者所长办公会议审议通过,由所长或主管所领导签署公布。

第十四条 研究所政策规章可以就下列事项作出规定:

(一)为执行院政策规章的规定,需要根据本单位实际情况制定有关规章的事项。

(二)属于研究所事务,需要作出具体规定的事项。

第三章 程 序

第十五条 院机关部门根据院务会议、院长办公会议、院领导批示或部门工作需要,制定政策规章工作计划。

第十六条 起草政策规章应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取各方面的意见。听取意见可以采取书面征求意见、召开座谈会和论证会等多种形式。

第十七条 院级政策规章制定程序

(一)起草部门应当就涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的政策规章,与有关部门协商,并提交秘书长办公会议协调后,形成政策规章送审稿。

(二)起草部门在政策规章送审稿提交院务会议、院长办公会议审议前,应送规划战略局进行审核,同时提交送审稿的说明和有关材料。送审稿的说明应当对制定政策规章的必要性、确立的主要制度、规定的主要措施、协调的过程与内容、征求有关部门与各方面意见的情况等作出说明。有关材料主要包括调研报告、国内外有关资料、征求意见汇总情况等。

(三)起草部门对涉及有关管理体制、方针政策等需要决策的重大问题提出解决方案,提交院务会议或院长办公会议审议决定。

(四)院务会议或院长办公会议审议通过后,由起草部门报请主管院领导签署后公布。对会议审议原则通过并提出修改意见的,由起草部门根据审议意见进行修改后报请主管院领导签署后公布。

(五)院级政策规章在公布后20日内由起草部门报规划战略局备案。

第十八条 部门政策规章制定程序

(一)起草部门应当就涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的规定,与有关部门协商一致。

(二)起草部门对涉及全院的有关管理体制、方针政策等需要研究的问题提出解决方案,提交秘书长办公会议审议决定。

(三)秘书长办公会议审议通过后,由起草部门主管领导签署后公布。对会议审议原则通过并提出修改意见的,由起草部门根据审议意见进行修改后由部门主管领导签署后公布。

(四)部门政策规章在公布后20日内由起草部门报规划战略局备案。

第十九条 研究所政策规章的制定程序可参照院级政策规章制定程序自行决定。

第四章 审核、备案与公告

第二十条 规划战略局主要从以下方面对政策规章送审稿进行审核:

(一)是否符合国家的法律法规和方针政策。

(二)是否符合《中国科学院章程》的基本原则。

(三)是否与院已有政策规章协调、衔接。

(四)是否正确处理有关部门对送审稿主要问题的意见。

(五)需要审查的其他内容。

第二十一条 规划战略局在认真研究政策规章送审稿、说明和有关材料的基础上,形成对送审稿的审核意见。审核意见主要包括送审稿与国家相关法律法规适用情况、与院政策规章适用情况、征求意见采纳情况等。

第二十二条 根据审核情况,规划战略局可针对政策规章送审稿中某些特定问题,单独组织征求意见工作。征求意见提交起草部门对政策规章送审稿进行修改。

第二十三条 有关部门对政策规章送审稿涉及的主要条款和主要问题有不同意见,且经秘书长办公会议协调不能达成一致的,规划战略局应当将争议的主要问题、有关部门的意见以及规划战略局的意见报院务会议或院长办公会议决定。

第二十四条 政策规章送审稿有下列情形之一的,规划战略局可以缓办或者退回起草部门:

(一)制定政策规章的基本条件尚不成熟的。

(二)有关部门对送审稿规定的主要条款存在较大争议,起草部门未与有关部门协商的。

(三)上报送审稿不符合本规定第十七条、第二十条相关条款的。

第二十五条 政策规章公布后,制定部门应当自公布之日起20日内,依照下列规定报送备案:

(一)院政策规章由制定部门报规划战略局备案,两个或者两个以上部门联合制定的政策规章,由主办部门报规划战略局备案。

(二)研究所重要政策规章由研究所报规划战略局备案。

(三)报送政策规章备案,应当提交备案报告、政策规章文本和说明一式两份,并同时报送政策规章的电子文本。

第二十六条 规划战略局于下年度年初发布院政策规章年度公告。

第五章 废止与修订

第二十七条 院机关部门和研究所建立定期对政策规章进行清理的制度。对与国家现行法律法规相抵触或不一致的,与院现行政策规章相抵触或不一致的,或已过执行期限的政策规章,要及时废止或修订。

第二十八条 院级政策规章的废止,由起草部门提出废止申请,主管院领导签署后20日内提交规划战略局备案。部门政策规章的废止,由起草部门自行决定后,20日内提交规划战略局备案。

第二十九条 院级政策规章的修订程序按照第三章第十七条院级政策规章制定程序执行。

第三十条 部门政策规章的修订程序按照第三章第十八条部门政策规章制定程序执行。

第三十一条 研究所政策规章的废止与修订可参照部门政策规章的相关程序自行执行。

第三十二条 规划战略局在下年度年初发布院政策规章废止、修订公告。

第六章 适用

第三十三条 院级政策规章的效力高于部门政策规章,部门政策规章的效力高于研究所政策规章。院级政策规章之间、部门政策规章之间具有同等效力。

第三十四条 部门政策规章之间不一致时,由有关部门依照下列规定的权限作出裁决:

(一)同一部门制定的部门政策规章新的规定与旧的规定不一致时,由制定部门裁决。

(二)不同部门政策规章之间对同一事项规定不一致时,由规划战略局进行协调,经协调不能取得一致意见的,由规划战略局提出处理意见提请秘书长办公会议裁决。

第三十五条 部门政策规章有下列情形之一的,由规划战略局报请院长办公会议予以改变或者撤销:

(一)超越权限的。

(二)违反院有关政策规章规定的。

(三)政策规章之间对同一事项规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方规定的。

(四) 政策规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的。

(五) 违背制定程序的。

第三十六条 政策规章有下列情形之一的,由制定部门负责解释:

(一)政策规章的规定需要进一步明确具体含义的。

(二)政策规章制定后出现新的情况,需要进一步明确适用政策规章依据的。

第三十七条 政策规章解释由制定部门提出解释意见。院级政策规章解释由制定部门报院长办公会议批准后公布,并在公布后20日之内报送规划战略局备案。部门政策规章解释由制定部门报秘书长办公会议批准后公布,并在公布后20日之内报送规划战略局备案。

第三十八条 政策规章的解释与政策规章具有同等效力。

第七章 附 则

第三十九条 本规定由规划战略局负责解释。

第四十条 本规定自发布之日起施行。


支付机构客户备付金存管办法

中国人民银行


中国人民银行公告〔2013〕第6号




为规范支付机构客户备付金管理,保障当事人合法权益,促进支付行业健康有序发展,维护金融和社会稳定,中国人民银行制定了《支付机构客户备付金存管办法》,现予发布实施。



中国人民银行

二○一三年六月七日



附件:支付机构客户备付金存管办法


http://www.pbc.gov.cn/image_public/UserFiles/goutongjiaoliu/upload/File/支付机构客户备付金存管办法.pdf





支付机构客户备付金存管办法


第一章 总则

第一条 为规范支付机构客户备付金管理,保障当事人合法权益,促进支付行业健康有序发展,根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《非金融机构支付服务管理办法》等规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于客户备付金的存放、归集、使用、划转等存管活动。
本办法所称客户备付金,是指支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资金。
第三条 支付机构接收的客户备付金必须全额缴存至支付机构在备付金银行开立的备付金专用存款账户。
本办法所称备付金银行,是指与支付机构签订协议、提供客户备付金存管服务的境内银行业金融机构,包括备付金存管银行和备付金合作银行。
本办法所称备付金专用存款账户 ,是指支付机构在备付金银行开立的专户存放客户备付金的活期存款账户,包括备付金存管账户、备付金收付账户和备付金汇缴账户。
第四条 客户备付金只能用于办理客户委托的支付业务和本办法规定的情形。
任何单位和个人不得擅自挪用、占用、借用客户备付金,不得擅自以客户备付金为他人提供担保。
第五条 支付机构和备付金银行应当按照法律法规、本办法以及双方协议约定,开展客户备付金存管业务,保障客户备付金安全完整,维护客户合法权益。
备付金银行依照本办法对客户备付金的存放、使用、划转实行监督,支付机构应当配合。
第六条 中国人民银行及其分支机构对支付机构和备付金银行的客户备付金存管业务活动进行监督管理。
第二章 备付金银行账户管理
第七条 支付机构的备付金银行应当符合下列条件:
(一)总资产不得低于 2000亿元,有关资本充足率、杠杆率、流动性等风险控制指标符合监管规定。支付机构在同一备付金银行仅开立备付金汇缴账户的,该银行的总资产不得低于1000亿元。
(二)具备监督客户备付金的能力和条件,包括有健全的客户备付金业务操作办法和规程,监测、核对客户备付金信息的技术能力,能够按规定建立客户备付金存管系统。
(三)境内分支机构数量和网点分布能够满足支付机构的支付业务需要,并具有与支付机构业务规模相匹配的系统处理能力。
(四)具备必要的灾难恢复处理能力和应急处理能力,能够确保业务的连续性。
第八条 支付机构应当并且只能选择一家备付金存管银行,可以根据业务需要选择备付金合作银行。
本办法所称备付金存管银行是指可以为支付机构办理客户备付金的跨行收付业务,并负责对支付机构存放在所有备付金银行的客户备付金信息进行归集、核对与监督的备付金银行。
本办法所称备付金合作银行是指可以为支付机构办理客户备付金的收取和本银行支取业务,并负责对支付机构存放在本银行的客户备付金进行监督的备付金银行。
第九条 支付机构应当与备付金银行或其授权的一个境内分支机构签订备付金协议,约定双方的权利、义务和责任。
备付金协议应当约定支付机构从备付金银行划转客户备付金的支付指令,以及客户备付金发生损失时双方应当承担的偿付责任和相关偿付方式。
备付金协议对客户备付金安全保障的责任约定不明的,支付机构和备付金银行应当优先保证客户备付金安全及支付业务的连续性,不得因争议影响客户正当权益。
第十条 支付机构与备付金银行或其授权分支机构应当自备付金协议签订之日起5个工作日内,分别向支付机构所在地中国人民银行分支机构报备。
备付金协议内容发生变更的,比照前款办理。
第十一条 支付机构应当在备付金存管银行开立至少一个自有资金账户。
支付机构的备付金专用存款账户应当与自有资金账户分户管理,不得办理现金支取。
第十二条 备付金存管账户是支付机构在备付金存管银行开立的,可以以现金形式接收客户备付金、以银行转账方式办理客户备付金收取和支取业务的专用存款账户。
支付机构在同一个省(自治区、直辖市、计划单列市),只能开立一个备付金存管账户。
第十三条 备付金收付账户是支付机构在备付金合作银行开立的,可以以现金形式或以银行转账方式接收客户备付金、以本银行资金内部 划转方式办理客户备付金支取业务的专用存款账户。
支付机构在同一备付金合作银行或其授权的分支机构只能开立一个备付金收付账户。
第十四条 备付金汇缴账户是支付机构在备付金银行开立的可以以现金形式接收或以本银行资金内部划转方式接收客户备付金的专用存款账户。
备付金银行应当于每日营业终了前,将备付金汇缴账户内的资金全额划转至支付机构的备付金存管账户或在同一备付金合作银行开立的备付金收付账户。
支付机构可以通过备付金汇缴账户将客户备付金直接退回至原资金转出账户。
第十五条 支付机构开立备付金专用存款账户,应当出具其开立基本存款账户规定的证明文件、基本存款账户开户登记证 、《支付业务许可证》(副本)和备付金协议。
备付金专用存款账户的名称应当标明支付机构名称和“客户备付金”字样。
第十六条 支付机构在满足办理日常支付业务需要后,可以以单位定期存款、单位通知存款、协定存款或中国人民银行认可的其他形式存放客户备付金。
支付机构以前款规定的非活期存款形式存放客户备付金的,应当将备付金存管账户或备付金收付账户内的客户备付金转存至支付机构在同一开户银行开立的银行账户。该银行账户视同备付金专用存款账户,遵守本办法有关规定。
支付机构通过备付金收付账户转存的非活期存款,存放期限不得超过12个月。非活期存款转为活期存款的,应退回至原转存的备付金账户。
第十七条 支付机构的分支机构应当将接收的客户备付金存放在以支付机构名义开立的备付金银行账户,不得以该分支机构自身的名义开立备付金银行账户。
第十八条 支付机构拟撤销部分备付金专用存款账户的,应当书面告知该备付金银行或其授权分支机构,并于拟撤销账户内的资金全额转入承接账户后,办理销户手续。
支付机构拟撤销部分备付金存管账户的,承接账户为支付机构在备付金存管银行或其授权分支机构开立的备付金存管账户;拟撤销备付金收付账户的,承接账户为备付金存管账户;拟撤销备付金汇缴账户的,承接账户为支付机构的备付金存管账户或在同一备付金合作银行开立的备付金收付账户。
第十九条 支付机构拟变更备付金存管银行并撤销全部备付金存管账户的,应当提前5个工作日向所在地中国人民银行分支机构报告变更理由、时间安排、变更后的备付金存管银行以及承接账户信息等事项。
变更前的备付金存管银行应当于资金划转结清当日,撤销支付机构在该行开立的全部备付金存管账户。
第二十条 支付机构终止支付业务的,应当在按照《非金融机构支付服务管理办法》规定提交的客户权益保障方案中,说明备付金银行账户撤销事项,并根据批复办理销户手续。
第二十一条 支付机构和备付金合作银行应当在备付金银行账户开立、变更、撤销当日分别书面告知备付金存管银行或其授权分支机构。
支付机构和备付金银行应当在备付金银行账户开立起5个工作日内、变更或撤销起2个工作日内,向支付机构所在地中国人民银行分支机构报备。
第二十二条 支付机构和备付金银行应当妥善保管备付金银行账户信息,保障客户信息安全和交易安全。
第三章 客户备付金的使用与划转
第二十三条 支付机构应当在收到客户备付金或客户划转客户备付金不可撤销的支付指令后,办理客户委托的支付业务,不得提前办理。
第二十四条 支付机构通过银行转账方式接收的客户备付金,应当直接缴存备付金专用存款账户;按规定可以现金形式接收的客户备付金,应当在收讫日起2个工作日内全额缴存备付金专用存款账户。
第二十五条 支付机构每月在备付金存管银行存放的客户备付金日终余额合计数,不得低于上月所有备付金银行账户日终余额合计数的50%。
第二十六条 支付机构只能通过备付金存管银行办理客户委托的跨行付款业务,以及调整不同备付金合作银行的备付金银行账户头寸。
支付机构在备付金合作银行存放的客户备付金,不得跨行划转至备付金存管银行之外的商业银行。
第二十七条 不同支付机构的备付金银行之间不得办理客户备付金的划转。
第二十八条 支付机构按规定为客户办理备付金赎回的,应当通过备付金专用存款账户划转资金,不得使用现金;按规定可以现金形式为客户办理备付金赎回的,应当先通过自有资金账户办理,再从其备付金存管账户将相应额度的客户备付金划转至自有资金账户。
第二十九条 支付机构应当按季计提风险准备金,存放在备付金存管银行或其授权分支机构开立的风险准备金专用存款账户,用于弥补客户备付金特定损失以及中国人民银行规定的其他用途。
风险准备金按照所有备付金银行账户利息总额的一定比例计提。支付机构开立备付金收付账户的合作银行少于4家(含)时,计提比例为10%。支付机构增加开立备付金收付账户的合作银行的,计提比例动态提高。
风险准备金的计提与管理办法由中国人民银行另行制定。
第三十条 支付机构的支付业务手续费收入划转至客户备付金专用存款账户的,支付机构应当通过备付金存管银行或其授权分支机构结转至自有资金账户。
第三十一条 支付机构因办理客户备付金划转产生的手续费费用,不得使用客户备付金支付。
第三十二条 支付机构因以现金形式为客户办理备付金赎回、结转支付业务手续费收入等涉及的自有资金账户,应当在备付金存管银行开立的自有资金账户中确定,且一家支付机构只能确定一个自有资金账户。
支付机构和备付金存管银行应当自自有资金账户确定之日起5个工作日内,分别向支付机构所在地中国人民银行分支机构报备。支付机构拟变更自有资金账户的,应当提前5个工作日向所在地中国人民银行分支机构报告变更原因、变更后的自有资金账户、变更时间等事项。
第三十三条 支付机构应当按照备付金协议约定向备付金银行提交支付指令,并确保相关资金划转事项的真实性、合规性。
备付金银行应当对支付指令审核无误后,办理资金划转,必要时可以要求支付机构提交相应的证明文件。
备付金银行有权拒绝执行支付机构未按约定发送的支付指令。
第三十四条 支付机构和备付金银行应当建立客户备付金信息核对机制,逐日核对客户备付金的存放、使用、划转等信息,并保存核对记录。
第四章 监督管理
第三十五条 中国人民银行及其分支机构依法对支付机构和备付金银行的客户备付金存管业务活动实施非现场监管以及现场检查。
中国人民银行及其分支机构有权根据监管需要,调阅支付机构和备付金银行相关交易、会计处理和档案资料,要求支付机构对其客户备付金等相关项目进行外部专项审计。
中国人民银行建立支付机构客户备付金信息统计监测、核对校验制度,组织建设相关系统。
第三十六条 中国支付清算协会对支付机构客户备付金存管业务活动进行自律管理。
第三十七条 中国人民银行及其分支机构根据《非金融机构支付服务管理办法》和本办法监督管理支付机构实缴货币资本与客户备付金日均余额比例、备付金存管银行的客户备付金存放比例、风险准备金计提比例。
支付机构在备付金银行账户中存放客户备付金以外资金的,可以在计算前款规定的比例时,向所在地中国人民银行分支机构申请扣减。
第三十八条 支付机构和备付金银行符合下列条件之一的,支付机构可以向中国人民银行申请适当调整第三十七条所规定的比例:
(一)支付机构的支付业务能够被备付金银行实时监测;
(二)支付机构和备付金银行能够逐日逐笔核对客户备付金交易明细;
(三)支付机构能通过备付金银行为客户提供备付金信息查询 ;
(四)支付机构的公司治理规范、风险管理制度健全、客户备付金安全保障措施有效,以及能够主动配合备付金银行监督、备付金银行对其业务合规性评价较高。
第三十九条 备付金银行应当与支付机构定期或不定期核对账务,发现客户备付金异常的,应当立即督促支付机构纠正,并立即报告支付机构所在地中国人民银行分支机构、备付金银行法人或其授权分支机构。
第四十条 备付金银行与支付机构不在同一省(自治区、直辖市、计划单列市)的,备付金银行向支付机构所在地中国人民银行分支机构报送各类信息、材料时,还应当抄送其所在地中国人民银行分支机构。
第四十一条 备付金银行应当于每年第一个季度内,向中国人民银行提交上年度与其合作的所有支付机构的客户备付金存管业务专项报告,包括备付金存放、归集、使用、年终余额以及对支付机构业务合规性评价等内容。
第四十二条 支付机构或备付金银行违反本办法的,中国人民银行及其分支机构依据《非金融机构支付服务管理办法》的相关规定进行处罚。
第五章 附则
第四十三条 本办法由中国人民银行负责解释和修订。
第四十四条 本办法自发布之日起施行。